Escriben Isabel Calle y Carol Mora / Programa de Política y Gestión Ambiental de la SPDA 

 

El Ministerio del Ambiente (Minam) prepublicó el proyecto de decreto supremo que aprobaría los nuevos estándares nacionales de calidad ambiental (ECA) para aire, estableciendo una serie de propuestas de valores para los parámetros que conforman los ECA para aire.[1]

Uno de los temas que ha generado mayor interés y preocupación de la opinión pública es la reducción del estándar de dióxido de azufre (SO₂) con un valor de 250 ug/m³ diarios cuando el valor vigente aplicable actualmente es de 20 ug/m³ diario. Es decir, de aprobarse esta disposición pasaríamos a un escenario donde se permitirá que en las cuencas atmosféricas se tolere mayores contenidos de SO₂, sustancia que según la Organización Mundial de Salud (OMS) puede afectar el sistema respiratorio y las funciones pulmonares, además de generar o agravar el asma y la bronquitis crónica, y aumentar la propensión de las personas a contraer infecciones del sistema respiratorio.

Según la OMS, se encuentra comprobado que los ingresos hospitalarios por cardiopatía y la mortalidad aumentan en los días en que los niveles de SO₂ son más elevados, entre otros efectos perjudiciales para la salud de las personas.

La modificación que plantea el Minam nos lleva a reflexionar sobre los siguientes temas y determinar si es viable o no la aprobación de una norma que reduce un estándar ambiental.

1. ¿Qué son y para que sirven los estándares de calidad ambiental?

El estándar de calidad ambiental (ECA) es la medida que establece el nivel de concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condición de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente. En el caso peruano, sólo se han definido normas de calidad primaria que tienen como objetivo proteger la salud de la población y se aplican en todo el país.

Por tanto, el sustento para la definición de un ECA está relacionado con la protección de la salud de la población y no con la competitividad económica del país, aunque es claro que no debe dejar de lado consideraciones como la viabilidad tecnológica que se puede implementar en el país para que estos parámetros puedan ser efectivamente cumplidos. La fijación de valores de ECA tienen como fin en sí mismos un asunto de interés público: la vida y la salud de los peruanos.

2. ¿El Estado peruano puede modificar los ECA ya adoptados?

Sí, los estándares de calidad ambiental pueden ser modificados siempre que tengan como objetivo mejorar la calidad ambiental del aire, agua y suelo y con ello asegurar adecuadas condiciones de la calidad de vida y salud de las personas. Lo que no se encuentra admitido es la modificación de estándares ambientales hacia abajo, es decir, retroceder en cuanto a los estándares ya adoptados por el propio Estado.

Así, en virtud del principio de progresividad de la gestión ambiental, los estándares deben buscar asegurar siempre mejores escenarios legales y técnicos. En ese sentido, no se admite la regresión o retroceso de los estándares ambientales adoptados.

Con la noción de progresividad tenemos que el esfuerzo del Estado en pro de la protección del ambiente no puede ser disminuido con el paso del tiempo sino acentuado y para ello debemos partir de la noción del derecho al ambiente como un derecho fundamental[2]. Asimismo, según señala García Minella “desandar el camino recorrido, implica desconocer el derecho consagrado, violentando el principio de progresividad, así como el de irreversibilidad”.

En el caso concreto, el escenario de 250 ug/m³ para dióxido de azufre (SO₂) definitivamente nos lleva a un escenario de menores niveles de calidad ambiental en relación al valor vigente aplicable de 20 ug/m³ para dióxido de azufre (SO₂). En dicho sentido, esta reducción, en principio, no sería viable.

[Descarga la propuesta del Minam]

3. Entonces, ¿el Estado peruano nunca puede modificar un estándar ambiental?

Si bien en materia ambiental, como en otras áreas vinculadas a los derechos fundamentales, la reducción o disminución de un estándar no está permitida, lo cierto es que las decisiones del Estado siempre deben ser razonables y proporcionales no sólo en su proceso de emisión sino también en su operatividad y aplicación a los ciudadanos y privados. Las decisiones administrativas, legales, judiciales deben encontrarse debida y expresamente motivadas y deben contar con sustento técnico que las fundamente, especialmente en aquellos casos donde se pretenda reducir un estándar ambiental destinado a proteger la salud de los ciudadanos.

1. De la exposición de motivos del proyecto normativo del Minam que propone el nuevo ECA aire, podemos concluir que dicho ministerio ha encontrado diversos argumentos para preferir, en términos técnicos, estudios paralelos a la recomendación expresa de la propia OMS, tales como los resultados por instituciones públicas como Health Canadá y la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (US EPA por sus siglas en inglés).

En la exposición de motivos del proyecto normativo, señala el Minam, que la OMS sustenta el establecimiento del valor de 20 ug/m3 diarios para SO2, tomando en cuenta un enfoque precautorio en atención a la incertidumbre sobre la causalidad del SO2, sin embargo, también señala que las instituciones señaladas en el párrafo anterior han concluido que no existe evidencia sólida que permita inferir la causalidad de los efectos de las concentraciones del SO2 en periodos mayores a 10 minutos.

Al respecto, nos preguntamos qué lleva al Minam a abordar con carácter residual y accesorio el principio precautorio aplicado en su momento por el ministro Brack para establecer dicho valor de 20 ug/m³ diarios para SO₂. Recordemos que, el principio precautorio se encuentra reconocido expresamente en el título preliminar de la Ley General del Ambiental y adoptado como criterio jurisprudencial por el propio Tribunal Constitucional para la defensa del derecho a un ambiente sano y equilibrado; por ello, consideramos que su tratamiento no debe ser opcional ni complementario.

2. Como segundo argumento para sustentar la medida de 250 ug/m3, el Minam presenta una tabla comparativa con los valores del parámetro SO2 a nivel de algunos países, los cuales admiten los siguientes valores de SO2 promedio para 24 horas: Australia (210 ug/m3 ), Canadá (300 ug/m3), Chile (250 ug/m3), México (288 ug/m3), Brasil (365 ug/m3), Colombia (250 ug/m3). De dichos valores efectivamente podemos evidenciar que el parámetro de 20 ug/m3 para el SO2 resulta un valor estricto. Sin embargo, no se mencionan parámetros con menos valores como el caso de la India (80 ug/m3),  Sudáfrica (125 ug/m3), Corea del Sur (131 ug/m3), Comunidad Europea (125 ug/m3), los cuales son países que progresivamente apuntan a reducir el estándar. Asimismo, tenemos, por ejemplo, el caso chileno donde si bien actualmente se rigen por un valor de 250 ug/m3 tienen un anteproyecto normativo para mejorar el estándar de SO2 150 ug/m3; es decir, la tendencia es siempre mejorar las condiciones establecidas.

3. Como tercer punto tenemos que el Minam ha presentado una tabla de excedencias al ECA en el que se establece que si se utiliza como valor de referencia 20 ug/m³ diarios para SO₂ la excedencia en La Oroya sería de 38%, mientras que en Lima y Arequipa la superación del ECA se da en un 14%, en Ilo 22%, etc; sin embargo, el Minam ha calculado la excedencia sobre el valor de 20 ug/m³ diarios para SO2 cuando legalmente desde el año 2013 Ilo, Arequipa y La Oroya son cuencas atmosféricas cuyo régimen exigible es de 80 ug/m³ . En dicho caso, la excedencia habría sido menor. En términos generales, si bien las excedencias son importantes ¿resulta razonable que el estándar de 20 ug/m³ diarios se haya sido modificado tan drásticamente a 250 ug/m³ diarios?

Por lo anterior, consideramos que los motivos para haber reducido el estándar a dicho nivel aún requieren ser mejor sustentados por el Minam. La regresión en términos ambientales debe encontrar debido sustento técnico y científico, y frente a la falta de certeza científica sobre los niveles de nocividad y afectación de determinadas sustancias e intervenciones las decisiones deben estar orientadas a precaver el daño ambiental y a la salud pública. Finalmente, bajo ningún motivo la fijación de un estándar técnico debe responder al contexto político o económico ya que éstos argumentos resultarían relativos, parcializados e insuficientes para justificar la adopción de parámetros de calidad ambiental. 

4. El proyecto normativo ha postergado la regulación de varios aspectos centrales vinculados a la calidad ambiental del aire y que ya estaban reglamentados

De aprobarse la propuesta normativa quedarías derogadas una serie de normas clave como el reglamento de estándares de calidad ambiental, las normas que regulan el tema de cuencas atmosféricas priorizadas, entre otros aspectos clave:

Sobre las zonas de atención prioritaria

El Reglamento de Estándares de Calidad Ambiental del Aire del 2001 también definía el concepto de “Zonas de Atención Prioritaria en las cuales se establecerá un Gesta Zonal de Aire encargado de la eslaboración del Plan de Acción para el mejoramiento de la Calidad del Aire”.

En la exposición de motivos del proyecto normativo señala el Minam, que resulta necesario reclasificar las zonas que requieren mayor atención que otras en la gestión de la calidad del aire, así como diseñar nuevos instrumentos de gestión para la mejora de la calidad del aire. Sin embargo, pese a esta imperiosa necesidad, la propuesta de ECA no regula este tema disponiéndose que el Minam, determinará, en una norma posterior, qué zonas califican como tales.

Entonces, si no se cuenta con una propuesta desarrollada, ¿por qué dejar un vacío normativo a un tema clave y eliminar la clasificación  actual? ¿Con la vigencia de esta norma no será más La Oroya una Zona de Atención Prioritaria?

Recordemos que, La Oroya fue declarada como zona de atención prioritaria debido a los altos grados de contaminación que persisten en los pobladores. De esta manera, no puede descuidarse de ningún modo la implementación de instrumentos de planificación que tienen como meta la adecuación de la calidad del aire con el objetivo de salvaguardar la salud y el medio ambiente.

Sobre los planes de acción de mejoramiento de la calidad del aire

El Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire del 2001 ha regulado los planes de acción de mejoramiento de la calidad del aire, definiéndolos y regulando varios aspectos, sin embargo en el proyecto de decreto supremo la única referencia a estos planes se da en la Tercera Disposición Complementaria cuando se señala que las Comisiones Ambientales Municipales de las Municipalidades Provinciales son las encargadas de la formulación e implementación de los planes de acción, los mismos que serán aprobados por ordenanza municipal; siendo que el Minam queda encargado de aprobar los lineamientos para la implementación de dichos los planes de acción, así como del seguimiento del mismo.

Entonces, ¿qué sucederán con los planes de acción aprobados a la fecha? Consideremos que los proceso de desarrollo ya aprobación de los referidos planes de acción pueden tomar un tiempo y no puede dejarse de lado la protección de la salud de las personas.

El proyecto normativo hace referencia al seguimiento de dichos planes, sin embargo es importante identificar claramente quien será la autoridad competente encargada de fiscalizar la implementación de dichos planes y de sancionar en caso ello no se implemente, sobre todo si consideramos que en el plan de acción se podrían considerar medidas que no son competencia de las municipalidades provinciales.

Sobre los niveles de estado de alerta

El Reglamento de los Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminantes del Aire, Decreto Supremo 009-2003-SA y su modificatoria, Decreto Dupremo 012-2005-SA regularon, entre otros temas:

• La definición de los tipos de estados de alerta en: estado de cuidado, estado de peligro y estado de emergencia.
• La aprobación de los niveles de estado de alerta respecto de los contaminantes críticos: Material Particulado (PM10), Dióxido de Azufre (SO2), Monóxido de carbono (CO) y Sulfuro de Hidrógeno (H2S).
• La obligación de elaborar un plan de contingencia que contenga las medidas inmediatas que deberán ejecutarse para cada uno de los niveles de alerta.
• La definición de a quienes se considera macroemisores de contaminantes provenientes de fuentes fijas y definición de sus obligaciones,

Sin embargo, en la Quinta Disposición Complementaria Final del proyecto normativo se señala que el Ministerio de Salud en coordinación con el Minam establece los niveles de estado de alerta y en la exposición de motivos se señala que dichos estados deberá guardar correspondencia con los ECA vigente.

Considerando la importancia de los bienes jurídicos que se encuentra detrás de la  aprobación de los ECA para aire y en la medida que en la propia exposición de motivos se señala, era necesario que el Minam se hubiera enfocado no sólo en la aprobación de los estándares sino que también hubiera regulado temas como los mencionados anteriormente.

5. ¿El ECA aire propuesto para el parámetro SO₂ será aplicable como referente obligatorio para Doe Run?

Si se respetan los instrumentos ambientales vigentes para Doe Run, el estándar de 250 ug/m³ diarios propuestos en el proyecto normativo actual, no resultaría aplicable al caso de Doe Run en su calidad de macroemisor en la cuenca atmosférica de La Oroya, ya que actualmente las operaciones del CMLO se rigen por lo dispuesto en su Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) y su Plan de Adecuación de la Calidad Ambiental aprobados en julio de 2015 por el Ministerio de Energía y Minas. Dicho Plan de Adecuación establece sus actividades en función del estándar aprobado en el 2001, el cual admite 365 g/m³ diarios, con un plazo de implementación con meta al 2029.  Debe considerarse que en el Convenio de Liquidación de fecha 29 de agosto del 2016 modificado con fecha 14 de octubre de 2016 ha previsto expresamente que se deberá incorporar en el contrato de compra-venta como un lineamiento para la venta de las unidades produtivas del CMLO y la Unidad Minera de Cobriza (UMC) lo siguiente:

“El ADQUIRIENTE se compromete a asumir como obligación y responsabilidad prioritaria culminar el proyecto denominado “Modernización de Cobre y Planta de Ácido”, conforme lo establecido en el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) del CMLO y su Anexo Nº 1, Plan de Adecuación de las Actividades Minero-Metalúrgicas a los Estándares de Calidad Ambiental del Aire.”

En otras palabras, de estar operando, a las operaciones del CMLO no se le exigiría  el estándar de 20 ug/m³ diarios (aplicable desde el 2014) ni incluso el de 80 ug/m³ diarios (exigible de manera excepcional a 3 cuencas priorizadas – Ilo, Arequipa, La Oroya), sino el de 365 ug/m³ diarios aprobados en el 2001 y que le permiten una NE de 3 veces al año, en la medida que así lo establece su IGAC aprobado.  No es cierto que el régimen de calidad ambiental de la Oroya sea actualmente el de 20 ug/m³ diarios ya que incluso con el Plan de Adecuación se aspira a que la calidad del aire de la cuenca sea de 80 ug/m³ diarios, pero ni siquiera estos últimos se le exigirían de manera automática sino gradual.

Ahora bien, este escenario descrito anteriormente rige bajo el supuesto que se respeten las condiciones ambientales establecidas a las operaciones del CMLO, pero también debe considerarse lo previsto en la Primera Disposición Complementaria Final del proyecto normativo que señala que “la adecuación a los ECA para aire establecidos en la norma se realizarán de acuerdo a las disposiciones establecidas para la modificación o actualización de los instrumentos de gestión ambiental previstos en la normatividad vigente, según corresponda,”  lo que en su momento podría generar que el nuevo titular del CMLO pueda solicitar la adecuación de su instrumento de gestión ambiental a los estándares que se establecen en el proyecto normativo pues encontraría sustento para ello en esta disposición legal. De darse este supuesto, el problema que identificamos es que los 250 ug/m³ diarios para SO2 representan una meta y en la medida que se entiende que  debe haber un proceso de adecuación a los mismo, éstos no serían exigidos desde el primer día al nuevo titular del CMLO. Ello, implicaría que no existiría un parámetro de punto de partida ni un estándar adecuado exigible con lo cual podríamos tener picos de 1000 ug/m³ o 2000 ug/m³ sin ninguna restricción legal debido al proceso de aplicación gradual del ECA.

Si se intentara utilizar esta última estrategia legal, ello representaría un trato  diferenciado y discriminatorio por parte del Estado peruano a los privados, lo que sin duda generaría responsabilidad estatal. Este trato discriminatorio estaría relacionado a la posibilidad que tendrían los nuevos postores y titular de aplicar a un estándar de SO2 más flexible, opción que en su momento no fue prevista para The Renco Group.

 

Revisa además la siguiente infografía sobre el Complejo Metalúrgico de La Oroya:

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[1] Los estándares de calidad ambiental para aire fueron aprobados en el 2001 mediante el Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire, Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 069-2003-PCM y Decreto Supremo Nº 003-2008-MINAM.  Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 006-2013-MINAM, se aprobaron las disposiciones complementarias para la aplicación del ECA de Aire para el Dióxido de Azufre.

[2]  ESAIN, José Alberto. El principio de progresividad en materia ambiental. En: Ámbito Jurídico, Río Grande, n, 46, out 2007.