SPDA: 5 puntos clave para entender la nueva regulación sobre pasivos ambientales

Clausuran tuberías que vertían residuos no autorizados al mar del Callao. Foto: Andina

Por el Programa de Política y Gobernanza Ambiental de la SPDA

El 24 de enero de 2020 el Gobierno peruano publicó el Decreto de Urgencia 022-2020, para el fortalecimiento de la identificación y gestión de pasivos ambientales.

En este contexto, el 11 de febrero, la Comisión Permanente del Congreso de la República realizó la sesión de trabajo sobre esta norma, en donde la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) presentó su posición y aportes para el proceso de reglamentación.

¿Qué busca la norma?

En la propia norma se establece que esta tiene por objeto fortalecer la atención de los pasivos ambientales del territorio nacional, generados por actividades productivas, extractivas o de servicios, excluyendo a las actividades de los subsectores de minería e hidrocarburos. Es importante señalar que estos subsectores cuentan con regulación específica establecida en los últimos años.

Hasta antes de la aprobación de este decreto, solo los pasivos ambientales mineros y de hidrocarburos tenían un procedimiento legal para que puedan ser identificados y tratados. No se consideraba la atención de pasivos que pudieran generarse en otras actividades productivas o extractivas como industriales o de construcción, pese a sus altos niveles de impacto. Por ello, consideramos que en este extremo la norma es positiva ya que cubre un vacío normativo ante una problemática ambiental vigente.

¿Qué son los pasivos ambientales?

Los pasivos ambientales constituyen instalaciones, efluentes, emisiones, sitios contaminadas y restos o depósitos de residuos que afectan de manera real, potencial o permanente a la salud de las personas y a la calidad del ambiente, así como a los componentes que hacen posible su funcionalidad.

En ese sentido, desde la SPDA compartimos cinco puntos sobre el alcance del decreto de urgencia (DU) y que pueden ser atendidos en el proceso reglamentario al que se refiere la Sétima Disposición Complementaria Final del D.U. que dispone un plazo hasta el mes de abril para la aprobación del reglamento.

¿Por qué es importante atender los pasivos ambientales del país?

Los pasivos ambientales representan un problema latente para la salud de las personas y las condiciones de vida de las ciudadanas y ciudadanos del país.

Comisión Permanente, Mesa de trabajo sobre reglamentación sobre pasivos ambientales. Foto: SPDA.

¿Qué trae la norma y cuáles son las oportunidades en la fase de reglamentación del decreto de urgencia?

1. Necesitamos estandarizar los procedimientos de atención y caracterización de pasivos ambientales de los diferentes sectores

El DU es aplicable a todos los pasivos ambientales generados por actividades productivas, extractivas o de servicios excluyendo a aquellas generadas por actividades de minería y de hidrocarburos.

Si bien los pasivos generados por minería y por la actividad hidrocarburífera cuentan con un marco legal propio con anterioridad, el DU establece como oportunidad para homologar los procedimientos de gestión de pasivos, ya que establece un procedimiento de atención claro y articulado entre distintas entidades públicas.

Actualmente, las competencias para identificar pasivos ambientales y sus responsables de actividades mineras y de hidrocarburos se encuentran diferenciadas. Por ejemplo, mientras que el Ministerio de Energía y Minas (Minem) identifica pasivos ambientales del sector minero, es el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) quien cumple ese rol en el sector hidrocarburos, diferenciación que no encuentra actualmente sustento técnico. Por otro lado, el DU encarga a las autoridades sectoriales precisar la definición de pasivos de acuerdo a la naturaleza y características propias de cada actividad sectorial, es importante establecer criterios generales para caracterizarlos en función a factores como: i) probabilidad del daño que pueden causar, ii) nivel de riesgo, iii) conectividad con fuentes naturales de agua u ecosistemas con niveles de protección, conectividad con centros poblados, iv) antigüedad, v) servicios ambientales comprometidos, entre otros.

Por ello, en el reglamento del DU presenta la oportunidad de estandarizar el régimen de competencias en las distintas fases de gestión de un pasivo ambiental, así como establecer estos criterios para su caracterización ya que, por ejemplo, la gravedad del pasivo puede ser entendida de forma diferente por las distintas autoridades sectoriales que intervendrían en el proceso.

2. Urge explorar un marco de incentivos para el reaprovechamiento y remediación de pasivos ambientales en el país

El DU establece que los terceros que no son los generadores de los pasivos pueden reaprovechar y reutilizar los pasivos ambientales. Esta disposición también la encontramos en la regulación de pasivos ambientales mineros y de hidrocarburos; sin embargo, a la fecha no contamos con un mercado de pasivos ambientales disponible ya que no existe un régimen especial que fomente el reaprovechamiento y reutilización de los pasivos.

Así, consideramos que en el reglamento debe establecerse un marco promotor que incentive estas acciones con la finalidad de implementar efectivamente esta disposición. Por ejemplo, existe una oportunidad en el marco de la compensación ambiental. Esta herramienta considera dos tipos de medidas para compensar los impactos generados por proyectos de inversión a través del enfoque de ambiente por ambiente, entre las cuales se consideran medidas de restauración en áreas degradadas o en degradación. Las zonas donde hayan pasivos ambientales son áreas perfectamente elegibles para implementar intervenciones de compensación, pues son áreas desatendidas que ya han perdido una serie de valores en potencia de ser recuperados y que cumplen con el criterio de adicionalidad.

Comisión Permanente, Mesa de trabajo de Reglamentación sobre pasivos ambientales, con la participación de MINAM. Foto: SPDA.

3. Es prioridad regular otros supuestos en el proceso de identificación de los responsables de generación de los pasivos

Es importante que el reglamento del DU pueda recoger las lecciones aprendidas del marco normativo para la atención de pasivos ambientales mineros y de hidrocarburos. Específicamente, en cuanto a la identificación de pasivos, este marco debiera recoger y diferenciar 2 supuestos adicionales a los considerados en el decreto de urgencia:

a. El que encontrándose identificado y siendo responsable de la gestión de sus pasivos se vea imposibilitado de remediarlos por incapacidad técnica o financiera.
b. El que encontrándose identificado y siendo responsable de la gestión de sus pasivos, pero ya no se encuentre en el territorio nacional o ya no tenga personería jurídica contra la cual atribuir responsabilidad.

Es importante que el reglamento atienda estos supuestos y establezca el procedimiento en dichos casos.

Finalmente, un tema que debe quedar claro es que quien generó un pasivo en el marco de un incumplimiento de sus obligaciones ambientales contenidas en un instrumento de gestión ambiental (IGA), no puede ser considerado en el marco de esta norma, debiendo cumplir con ejecutar sus compromisos ambientales, sin perjuicio de la responsabilidad legal.

4. Acelerar la ejecutoriedad del derecho de repetición en la atención de pasivos ambientales

El DU establece que el Estado se hará cargo de los pasivos ambientales que representan un alto riesgo para la salud de las personas y para el ambiente sin perjuicio del derecho de repetición que puede ejercer este contra los responsables de la generación del pasivo. El reglamento podría incluir, por ejemplo, una disposición que disponga que la sola aprobación del IGA de cierre o abandono tendría carácter ejecutorio per se de manera que pueda ser exigible su repetición en todos los ámbitos legales sin la necesidad de transitar por procesos complejos.

Por ejemplo, en el ámbito sancionador, si un administrado no ejecuta la medida administrativa y con la finalidad de prevenir, controlar o revertir posibles daños al ambiente, a los recursos naturales o a la salud de las personas, debidamente sustentados, la autoridad supervisora del OEFA podrá realizar su ejecución, de manera directa o a través de terceros, cuyos costos serán asumidos por el administrado, los que serán determinados en la resolución final del procedimiento administrativo sancionador por el incumplimiento de la medida administrativa.

5. Es clave asegurar el financiamiento adecuado para la gestión de los pasivos ambientales

El DU amplía las competencias de todas las autoridades sectoriales para que intervengan en la identificación de pasivos y de los responsables de su atención. Sin embargo, a fin de asegurar que los pasivos sean atendidos adecuadamente, se deberá garantizar que estas funciones sean financiadas de manera que puedan cumplir con sus obligaciones. Es importante, por ejemplo, conocer el nivel de funcionamiento y ejecución del fondo de contingencia para la remediación ambiental creado en el marco de la Ley 30321.

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