La Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) presentó la publicación “Fiscalización Ambiental: Recomendaciones para un fortalecimiento integral”, un libro que evalúa el marco institucional de la fiscalización ambiental en el país. Para hacer un repaso legal a cómo se construyeron las instituciones encargadas de la gestión ambiental en el Perú y ver, de paso, cómo podrían mejorar, en Actualidad Ambiental conversamos con la abogada Isabel Calle, directora del Programa Política y Gestión Ambiental de la SPDA y autora del capítulo “La Fiscalización Ambiental en el Perú: El largo e incompleto proceso para transitar de lo sectorial a lo sistémico”.

En el Perú la gestión ambiental está sectorializada y no tiene un enfoque sistémico

El punto central de la publicación de Isabel Calle es que en el Perú el ejercicio de las funciones ambientales se encuentra sectorializado, sin un enfoque sistémico, transversal e integrado. Porque a los ministerios se les atribuyó competencias ambientales y son, además, autoridades ambientales sectoriales. Se menciona que en función de ese orden se construyó la gestión ambiental del país, que quedó regulada a inicios de los años 90 a través de normas con rango de ley. Posteriormente, cada vez que se intentó generar un enfoque sistémico, transversal e integrado, han mostrado resistencia tanto los sectores involucrados como los administrados y ello no fue excluyente en la fiscalización ambiental.

El siguiente esquema muestra cómo se ha ordenado la fiscalización ambiental en los últimos 25 años:

¿Qué debemos destacar de este recuento en la historia de la fiscalización ambiental del país? Para Isabel Calle hay dos temas importantes:

– El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (CMARN) de 1990 fue la primera norma que reguló la materia ambiental desde una visión transectorial y transversal. Antes del 90 lo que se podía encontrar, señala Calle, eran “normas específicas que regulaban materias específicas, como la Ley General del Agua del 69, la Ley Forestal y de Fauna Silvestre del 75, el Código Sanitario del 61, normas que tradicionalmente habían existido en el Perú pero que se concentraban solamente en los aspectos que regulaba su sector. La importancia del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (CMARN) es que es la primera norma que establece obligaciones ambientales a los titulares de proyectos de inversión”.

– El segundo punto es que a finales de 1991, el Decreto Legislativo N° 757 (Ley marco para el Crecimiento de la Inversión Privada) establece que los ministerios del Estado debían ejercer las competencias ambientales, formalizándose así la sectorialización administrativa de la gestión ambiental. Esta disposición se mantuvo alrededor de 17 años, hasta que en el 2008 se crea el Ministerio del Ambiente (Minam). En el camino (en 1996 y 2007), Osinerg asume tareas de fiscalización ambiental en los rubros de hidrocarburos y electricidad en un primer momento; y luego en minería (Osinergmin).

Al respecto dice Isabel Calle: “Hay que considerar que Osinergmin veía solo temas de electricidad, minería y petróleo, pero en todos los demás sectores la misma autoridad que aprobaba el estudio de impacto ambiental era quien fiscalizaba. Por eso la creación del OEFA es tan interesante ya que marca el cambio de rumbo para que una autoridad del sector ambiental, con una preocupación ambiental, fiscalice. Actualmente todavía hay actividades que están a cargo de los sectores, por ejemplo Transporte y Vivienda, Construcción y Saneamiento, que aprueban el estudio de impacto ambiental y fiscalizan. Todavía son 5 solamente los sectores que han sido transferidos al OEFA: minería (gran y mediana), electricidad, hidrocarburos, pesquería e industria solamente en 4 subsectores”.

Sin embargo, la creación del OEFA no significó un enfoque sistémico para la fiscalización ambiental sino, como menciona Isabel Calle en la publicación, “todo lo contrario”. Señala al respecto la directora del programa Política y Gestión Ambiental de la SPDA: “El OEFA replica y trae consigo esa visión de la gestión pública sectorializada, olvidándose de que se necesita una mirada integral de todas las actividades del sector. Reconociendo esta debilidad, meses después, se crea la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Sinefa), donde se busca tener una visión más integral del tema ambiental, de cómo se debe hacer la fiscalización”.

¿Cómo hacer que la fiscalización ambiental sea guiada con un enfoque sistémico?

La publicación “Fiscalización Ambiental: Recomendaciones para un fortalecimiento integral” establece 5 puntos, entre medidas y acciones, para que la fiscalización ambiental logre un enfoque sistémico y ya no sectorializado. Son:

1.  Contar con un marco legal claro, ordenado y coherente a nivel sustantivo (que incluye la actualización de los reglamentos de protección ambiental de los sectores y la aprobación de los límites máximos permisibles).
2. Contar con estructuras institucionales articuladas entre ellas.
3. Contar con un marco legal claro, ordenado y coherente a nivel procedimental.
4. Considerar la necesidad de contar con un enfoque preventivo integral que incluya la técnica de la disuasión, así como la promoción de incentivos.
5. Necesidad de articular la fiscalización ambiental con el rol del Poder Judicial.

De todos estos puntos ahondamos en 3 en una entrevista con Isabel Calle, autora del capítulo “La Fiscalización Ambiental en el Perú: El largo e incompleto proceso para transitar de lo sectorial a lo sistémico”:

1.- Aún falta aprobar varios Límites Máximos Permisibles (LMP)

¿Qué es el Límite Máximo Permisible? Es la cantidad máxima de emisiones o efluentes que un proyecto de inversión o actividad puede generar al ambiente. El cumplimiento del LMP se debe exigir legalmente al titular del proyecto de inversión. La definición exacta es: “medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente”.

Actualmente hay varios Límites Máximos Permisibles (LMP) que no están aprobados en su regulación y esto impide que el OEFA pueda fiscalizarlos. “Básicamente donde hay más deficiencia es en el sector industrial. Esa deficiencia en la ausencia de aprobación de LMP lleva a que el OEFA solamente esté fiscalizando 4 subsectores. Los otros subsectores los está fiscalizando todavía el Ministerio de la Producción, pero con una regulación todavía muy debilitada”, menciona Calle.

¿Y por qué no se aprueban los Límites Máximos Permisibles pendientes? Básicamente por lentitud en las entidades responsables. Veamos 2 ejemplos:

. En el 2006 se estableció, vía la Ley N° 28817, que el Ministerio del Ambiente (Minam) debía culminar el proceso de elaboración y revisión de Estándares de Calidad Ambiental (ECA) y Límites Máximos Permisibles (LMP) en un plazo no mayor de 2 años. A la fecha, habiendo pasado 7 años de esa fecha límite, esa regulación no se ha cumplido.

. En febrero del 2005, el Ministerio de la Producción priorizó las actividades industriales textil, fundición y cerámica para iniciar el proceso de adecuación ambiental de sus operadores. Actualmente, luego de 10 años, no se ha aprobado los LMP aplicables a dichos subsectores.

Al respecto se menciona en la publicación: “Es necesario que el Minam, conjuntamente con las autoridades ambientales competentes, priorice la aprobación de estos LMP, que resultan imprescindibles para permitir identificar claramente cuáles son los parámetros de contaminación que deben ser respetados por los titulares de proyectos de inversión y que serán fiscalizados por las autoridades competentes”.

2.- La fiscalización ambiental debe tener también un enfoque preventivo

Si la fiscalización ambiental se centra solo en medidas sancionadoras y no incluye correctivas, se corre el riesgo de que haya daños ambientales irreversibles e irreparables. Señala la publicación que las medidas sancionadoras y correctivas, pese a ser complementarias, responden a objetivos distintos. Las correctivas buscan llegar antes de que se cometan los ilícitos para no ir a un castigo o sanción. Solo con las medidas sancionadoras no se logrará el objetivo primario de la fiscalización ambiental: evitar que se den conductas infractoras. Se debe fortalecer el enfoque preventivo de la fiscalización ambiental, priorizando la disuasión.

“Esto tiene que ver con el enfoque que le está dando el OEFA en el último año. La sanción es un tema muy importante y por eso a la SPDA le preocupa la Ley 30230, porque mediatiza el poder de fiscalización del OEFA estableciendo solo la aplicación de las medidas correctivas que no necesariamente van a cumplir el objetivo por el cual fue creado el OEFA, que es fiscalizar para evitar el daño y sancionar cuando corresponda. Pero el rol del OEFA no solamente puede ser sancionar sino también dar incentivos. Y eso está en la línea de lo que es el registro de buenas prácticas ambientales y el registro de incentivos, que son 2 normas que recientemente ha regulado el OEFA, donde se busca que las empresas con buen comportamiento y que cumplen con la legislación ambiental, en el caso de las buenas prácticas, puedan estar registradas y acceder a ciertos beneficios de imagen reputacional y algunos beneficios económicos que podría ser un certificado de descuento de multas”, menciona Isabel Calle.

3.- Los infractores no pagan sus multas ambientales

Uno de los principales problemas relacionados con la fiscalización ambiental es que los infractores no pagan sus multas por infracciones ambientales. Del total de ejecuciones coactivas de multas del OEFA, solamente se ha cobrado poco más del 10% de ese monto. El monto llegaba, en diciembre del 2012, a S/. 76 162 369.90, y solo se había cobrado el 10.48%, encontrándose el restante 85.58% como multas suspendidas judicialmente.

Frente a este problema, en la publicación se plantea la necesidad de articular la fiscalización ambiental con el rol del Poder Judicial. Se destaca que ya se ha establecido una barrera de entrada a la “judicialización” de las multas a través de la Ley N° 30011 (publicada el 26 de abril del 2013), donde se determina que la sola presentación de una demanda contencioso-administrativa, de amparo u otra, no interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecución coactiva de las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones administrativas emitidas por el OEFA. Se necesita que este tipo de disposiciones puedan ser consideradas para el caso de procedimientos sancionadores en materia ambiental a cargo de otras EFA.

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