SPDA: Propuesta para modificar Ley de Hidrocarburos debilitaría la institucionalidad ambiental

martes 5 de febrero, 2019

Escribe Carol Mora / Programa de Política y Gobernanza Ambiental de la SPDA

En los últimos meses se ha dado una importante discusión sobre los proyectos de ley del Congreso de la República que intentan regular la actividad de hidrocarburos en el país. El enfoque que finalmente ha quedado recogido en el Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 98-2016-CR, 1525-2016-CR y 2145-2017-PE, es uno que privilegia la promoción de la inversión privada en el sector en desmedro de la institucionalidad ambiental construida desde hace décadas y de los derechos ambientales involucrados.

La utópica dicotomía entre lo ambiental y el desarrollo económico sirve de pretexto para justificar iniciativas que no hacen más que polarizar temas que bien pueden ser planteados de forma armónica y estratégica. La discusión sobre una modificación a la Ley Orgánica de Hidrocarburos (LOH) merece un importante proceso de diálogo y reflexión que permita equilibrar derechos e intereses. A continuación, comentamos los aspectos ambientales que generan mayor preocupación de la propuesta de modificatoria a la LOH.

1. Sobre la interferencia de funciones y la transgresión a la autonomía del Ministerio del Ambiente

En el Artículo 3º del Dictamen se señala que son entidades a cargo de velar por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos el Ministerio de Energía y Minas (MEM) y el Organismo de Evaluación y Fiscalización (OEFA), omitiéndose cualquier referencia a otras entidades clave la gestión integral del sector hidrocarburos como lo son el Ministerio del Ambiente (Minam), el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (Senace), el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (Sernanp), el Ministerio de Cultura, entre otras entidades que tienen la facultad y obligación de ser involucradas en atención a los bienes jurídicos protegidos que podrían ser afectados producto de la realización de actividades de hidrocarburos en el país: el ambiente, los recursos naturales, la salud y vida de las personas, los derechos colectivos de los pueblos indígenas, etc.

En la misma línea, con lo dispuesto en el Artículo 4º del Dictamen se condiciona la función normativa de las entidades involucradas naturalmente en la gestión de los hidrocarburos a la emisión de una opinión previa vinculante por parte del MEM a cualquier norma o dispositivo que pueda tener “incidencia” en la actividad de hidrocarburos; incluso se señala que, si dichas normas son emitidas sin la aprobación del MEM, estas no tendrán eficacia jurídica y serán nulas de pleno derecho. Una disposición de este tipo no hace más que quebrantar el ordenamiento jurídico, interferir en las funciones esenciales del sector ambiente y transgredir la autonomía técnica de Minam, OEFA y SENACE que fueron otorgadas al momento de su creación.

El Minam ejerce la rectoría del sector ambiente, del Sistema Nacional de Gestión Ambiental y del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), esta rectoría sobre los sistemas funcionales ambientales ha sido asignada en el marco de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y justamente entrega a los entes rectores la función normativa sobre los temas bajo su competencia, bajo esta lógica ¿por qué Minam debe pedir permiso al MEM sobre una norma de certificación ambiental o de estándares ambientales que regule la actividad hidrocarburífera? ¿Queremos volver acaso al desterrado esquema de juez y parte que ya ha sido eliminado? Incluso lo que sucede actualmente en atención a la rectoría del Minam, son el MEM y otros ministerios, quienes antes de la emisión de sus reglamentos de protección ambiental y otras normas con implicancias ambientales deben contar con la opinión previa del Minam. Dicho rol radica no sólo en la especialidad técnica del sector ambiente sino especialmente en la neutralidad e imparcialidad de sus decisiones y regulaciones, las mismas que merecen ser respetadas.

Asimismo, esta concentración de poder que pretende ser otorgada al MEM se realiza sin considerar el proceso que se ha echado a andar desde el año 2012 con la creación del Senace y mediante el cual se busca que sea una entidad técnica y neutral la que se encuentre a cargo de los procesos de certificación ambiental del sector hidrocarburos y de otros sectores estratégicos. Condicionar la función normativa que también ostenta el Senace, justamente para dinamizar su funcionamiento, no es otra cosa que un intento de debilitamiento de la entidad y la intromisión de objetivos políticos a una labor que es eminentemente técnica y objetiva.

De igual forma el OEFA, es el ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, lo cual le atribuye el ejercicio de la función normativa. Actualmente el OEFA se encuentra a cargo de la fiscalización ambiental del sector hidrocarburos para lo cual debe aprobar disposiciones, procedimientos y normas en general que le permitan ejercer dicha función en respeto al principio al principio de legalidad y el debido procedimiento. Entonces, ¿cómo se pretende que el OEFA ejerza sus funciones eficazmente si se condiciona su accionar a que el MEM apruebe o valide las normas que esta entidad deba dictar?

Por lo anterior, no existe ninguna justificación técnica ni legal que respalde lo propuesto en el Dictamen en cuanto a la modificación del Artículo 4º de la LOH. Desconocer estas funciones esenciales del MINAM y el OEFA contraviene abiertamente el objeto de su creación y la neutralidad de las decisiones públicas.

Foto: Andina

2. Sobre la vulneración de los criterios de protección ambiental para la certificación ambiental y el principio de igualdad de trato a los inversionistas

La modificación que se plantea al Artículo 22º de la LOH establece que el instrumento de gestión ambiental “de mayor complejidad” exigible a la actividad de exploración sísmica es la declaración de impacto ambiental (DIA), ello se hace sin considerar que la asignación de categorías de estudios ambientales a los proyectos de inversión se realiza considerando variables y criterios de protección ambiental como la dimensión del impacto y/o riesgo ambiental, la ubicación de las actividades, las poblaciones posiblemente impactadas, entre otros factores técnicos. La elección de la categoría de estudio a una u otra actividad no depende de una decisión política a priori ni puede ser resultado de una política pública de fomento, una decisión de este tipo es producto de la discrecionalidad reglada de los evaluadores técnicos a cargo de la certificación ambiental quienes desde el inicio del proceso de evaluación de impacto ambiental deben velar porque las medidas de manejo ambiental que se establezcan sean las idóneas para la defensa del ambiente y los derechos ambientales involucrados.

En la misma línea es un error establecer que las actividades de perforación estarán sometidas a un EIA-sd o EIA-d dependiendo de la ubicación de las actividades lo cual, como hemos mencionado en el párrafo anterior, la modificatoria desconoce los criterios de protección ambiental que deben ser analizados al momento de definir la categoría de estudio aplicable, una clasificación anticipada no debe ser admitida sin considerar los criterios que el SEIA bien regula actualmente.

Finalmente, en la propuesta de modificación se incluye que las actividades durante la fase exploración (a excepción de la exploración sísmica) no requieren un IGA, dicha exoneración del cumplimiento de estándares ambientales se hace desconociendo los impactos ambientales y sociales de esta fase de la actividad hidrocarburífera y se otorga un tratamiento diferenciado no justificado a los inversionistas de esta actividad en relación a otros sectores en donde los administrados sí se regirán por las reglas aplicables al SEIA. De hecho, en la propuesta se plantea esta flexibilización sin tener en cuenta los beneficios asociados a contar con un IGA válidamente aprobado tales como son el asegurar la adecuada gestión ambiental de las actividades, la legitimidad temprana de las actividades si se cuenta con procesos de certificación ambiental válidamente otorgados, la prevención del conflicto social, y obviamente la protección de los valores ambientales, y la protección y conservación de ecosistemas estratégicos.

Disminuir los estándares ambientales logrados sin dar el sustento técnico necesario caso a caso representa una abierta vulneración al principio de no regresión que orienta el derecho ambiental internacional.

3. La generación de información ambiental y social sobre el sitio del proyecto es también responsabilidad de las empresas

En la modificatoria se establece como una de las funciones de PERUPETRO S.A. levantar información relativa a los aspectos físicos, biológicos, sociales y culturales en los lotes a ser promocionados a efectos de que sea puesta a disposición de los interesados como una línea base válida para los IGA que presenten los interesados. Aunque es una necesidad que el Estado produzca información clave sobre el estado de los sitios a ser impactados por las actividades de hidrocarburos, lo cierto es que esta información generada no puede reemplazar la obligación de los titulares de la elaborar la línea base ambiental y social de los estudios ambientales de sus proyectos de inversión.

Actualmente, según el marco legal vigente, el proceso de elaboración y validación de las líneas bases deben ser procesos dinámicos que se llevan a cabo de forma coordinada y participativa entre el Estado a través del Senace y los titulares; el valor de una línea base bien hecha y legítima está relacionada a que esta fase del proceso de evaluación de impacto ambiental informa las fases de identificación de impactos ambiental y el planteamiento de las medidas de manejo ambiental (prevención, mitigación, rehabilitación y compensación ambiental). El Dictamen tampoco señala el nivel rigurosidad ni detalle de la información que será producida por PERUPETRO, la periodicidad con que esta línea base será actualizada ni el deber de los titulares de actualizar la información consignada por el Estado a partir de las características particulares de los proyectos de inversión.

Es entendible la intención de promover inversiones de hidrocarburos a través de la técnica de la simplificación administrativa; sin embargo, lo que se está haciendo es eliminar fases trascendentales del proceso para la certificación ambiental que terminarán por comprometer la calidad de los estudios ambientales y por lo tanto la gobernanza ambiental de los proyectos de inversión de hidrocarburos.

Foto: Andina

4. Importantes ausencias en la propuesta de modificatoria

Aunque la fórmula legal hace importantes esfuerzos por regular asuntos de materia ambiental que debieran ser abordados a nivel técnico y no en una norma de promoción de la inversión, esta modificatoria no realiza propuestas claras en torno a los mecanismos de compensación ambiental por sitios impactados y pasivos ambientales de hidrocarburos, omitiéndose el historial de derrames presentado en los últimos años en la Amazonía peruana, en casos como el Oleoducto Nor Peruano (ONP), tampoco propone regular claramente el adecuado cierre de actividades de hidrocarburos por el abandono de lotes que como hemos visto en casos emblemático han acarreado niveles de degradación irremediables. Finalmente, no queda claro cómo quedará la aplicación de los mecanismos de participación ciudadana con las flexibilizaciones y exoneraciones que se están planteado a los EIA, pues si desaparecen los IGA para ciertas actividades tampoco se realizarán los mecanismos de participación ciudadana que eran parte de los procesos de evaluación.

Como vemos, la forma en que se han abordado las “propuestas de simplificación” se han realizado sin dimensionar la complejidad, importancia y necesidad de los procesos de evaluación de impacto ambiental, así como de la institucionalidad ambiental. La existencia de entidades como MINAM, Senace y OEFA no se dieron de forma gratuita, sino que obedecieron a un contexto de fortalecer las decisiones públicas con implicancias ambientales, a la necesidad de recuperar la confianza de los ciudadanos a los procesos de aprobación de estudios y de contar con instrumentos que prevengan daños ambientales y a la salud pública. Saltarse cualquier camino hacia dicha ruta solo retrasará el conflicto y el deterioro ambiental.