Escribe Mariano Castro / Abogado de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental

Los intentos de aclaración del Poder Ejecutivo sobre la constitucionalidad y sostenibilidad ambiental de los Decretos de Urgencia (DU) N° 001-2011 y N° 002-2011, no solamente fueron insuficientes sino que, además, han destacado la necesidad de otorgar a la regulación ambiental mayores niveles de credibilidad y, sobre todo, de autonomía.

La Defensoría del Pueblo, Congresistas de la República de varias regiones y agrupaciones políticas, importantes medios de comunicación social, expertos ambientales, económicos y constitucionalistas, así como varios analistas políticos; han coincidido durante los últimos días en que deben derogarse los mencionados DU porque contravienen la Constitución, profundizan la desintegración y descoordinación de las decisiones gubernamentales y, además, porque postergan la aplicación efectiva de la prevención ambiental.

¿Qué traen los DU?

Los DU fueron dictados para crear disposiciones extraordinarias aplicables en el 2011 y facilitar la promoción de inversión privada en determinados proyectos de inversión, asociaciones público privadas, concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos del Gobierno Nacional.

La justificación general de estos DU fue la “Experiencia recogida en la ejecución de procesos de inversión privada” y, además, por el “escenario en que la incertidumbre sobre la evolución de la economía mundial, donde subyacen riesgos, no permite descartar escenarios de baja probabilidad pero con alto impacto sobre la actividad económica (…)”

En materia ambiental el art. N° 5.3 del DU N° 001-2011 establece que “ (…) serán aplicables las siguientes disposiciones: Las certificaciones ambientales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, y a la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, serán requeridas por la entidad concedente antes del inicio de la ejecución de los proyectos o de las actividades de servicios y comercio correspondientes, y no serán requisito para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial, otorgadas por dichas entidades, para el ejercicio de las actividades económicas materia del proyecto adjudicado.”

Además, hay otras tres disposiciones del mencionado DU que también impactan en materia ambiental: a) que la Viabilidad de los proyectos que requieran cofinanciamiento podrá ser otorgada con estudios a nivel de prefactibilidad; b) “Los terrenos y/o edificaciones de propiedad directa o indirecta del Estado incluyendo las empresas del Estado, requeridos para la concesión, serán transferidos automáticamente por la entidad titular de los mismos al concedente en la oportunidad en que éste lo señale y a título gratuito, por el solo mérito del Decreto Supremo del sector correspondiente” ; y c) que “El Estado podrá imponer con carácter forzoso el establecimiento de las servidumbres requeridas para la ejecución de los proyectos priorizados. Para estos efectos, la entidad concedente deberá oír al titular del predio sirviente, siguiendo el procedimiento que se establezca por Decreto Supremo. El derecho de servidumbre implica la obligación de indemnizar el perjuicio que éste cause y el pago de una indemnización por el uso del bien gravado, la cual será fijada por acuerdo de partes, o en caso contrario, conforme lo establezca el Decreto Supremo antes mencionado.”

¿A qué proyectos se aplicarían estas disposiciones?

El listado inicial de los proyectos beneficiados por el DU N°001-2011, fue ampliado por el DU N° 002-2011.

En el cuadro siguiente aparece una agrupación de los proyectos por sectores y se destaca en color rojo cuáles proyectos fueron añadidos con el DU N° 002-2011.

Sobre la Inconstitucionalidad de los DU

Hay dos consideraciones por las que los DU son inconstitucionales.

El Art. 118°, numeral 19° de la Constitución Política establece que el Poder Ejecutivo sólo puede normar en materia económica y financiera. Es más, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N° 008-2003-AI/TC, establece que las materias económicas y financieras deben entenderse como contenido y no como continente, siendo por ello necesario que la atribución del Presidente de la República, se circunscriba a ambos temas en estricto “toda vez que son pocas las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico”.

En segundo lugar, tal como lo ha destacado la Defensoría del Pueblo en su reciente Pronunciamiento, “el análisis formal de los decretos de urgencia permite advertir que éstos no justifican su excepcionalidad y necesidad, tal como lo exige la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En otras palabras, en los referidos decretos no se señala con precisión cuáles son las consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad que justifican su expedición. Tampoco se señala qué daños irreparables se ocasionarían de no emitirse estas normas. Por consiguiente, al no haber justificado su excepcionalidad y necesidad, los referidos decretos de urgencia serían inconstitucionales por la forma.”

Es decir, los DU no cumplen, por lo menos, dos de los criterios que la jurisprudencia constitucional exige para la constitucionalidad de los Decretos de Urgencia. Estos criterios son:

a) Excepcionalidad: la norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, previas a su promulgación y objetivamente identificables.

b) Necesidad: las circunstancias deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes, pueda impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables;

c) Transitoriedad: las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa;

d) Generalidad: los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados sino, por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad; y,

e) Conexidad: debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes.

El gobierno intentó aclarar la constitucionalidad de los DU señalando que ya había otro DU previo, el 121-2009, que también contiene disposiciones que desregulan la gestión ambiental. Esta aclaración sólo permite advertir que tendríamos otro DU inconstitucional más. Y, por otro lado, si comparamos los listados de los proyectos contenidos en los DU 001 y 002 con el listado contenido en el DU 121-2009, podemos concluir que no son los mismos proyectos. Es decir, la urgencia que habría justificado el tratamiento excepcional en el 2009 pretende extenderse, sin justificación clara, para el 2011.

Sobre la sostenibilidad ambiental

El gobierno ha respondido a las observaciones señalando que el EIA se mantiene y que no se iniciará ningún proyecto sin certificación ambiental. En esto todos estamos de acuerdo, pero no es lo que se ha cuestionado.

El cuestionamiento es por la eliminación del requisito de la certificación ambiental para la “para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial, otorgadas por dichas entidades, para el ejercicio de las actividades económicas materia del proyecto adjudicado.” (art- N° 5.3 del DU 001-2011)

Al respecto conviene recordar que hace pocas semanas el Consejo de Ministros había lanzado otra iniciativa similar de desregulación ambiental y que también recibió amplios cuestionamientos. Esta iniciativa fue el proyecto de ley N° 4335-2010, en base al que el Consejo de Ministros pretendió aplicar a las actividades eléctricas, (Centrales hidroeléctricas en la Amazonía, por ejemplo), que la certificación ambiental sea requerida después de la concesión definitiva. Precisemos que con la concesión definitiva se “permite utilizar bienes de uso público y el derecho de obtener la imposición de servidumbres para la construcción y operación de centrales de generación y obras conexas, subestaciones y líneas de transmisión así como también de redes y subestaciones de distribución para Servicio Público de Electricidad” (art. 24 de la Ley de Concesiones Eléctricas).

Debe tenerse en cuenta, además, que desde el 2007 el MINEM dispuso, mediante D.S. N° 048-2007-MINEM, que la “autorización del uso de recursos naturales de propiedad del Estado” que también es exigida para la obtención de la concesión definitiva, “se entenderá cumplida únicamente con la presentación de la Resolución, expedida por la Autoridad de Aguas, que apruebe los estudios del proyecto hidroenergético a nivel de prefactibilidad en la parte que corresponde a las obras de captación y devolución de las aguas al cauce natural o artificial respectivo”.

Esta iniciativa contenida en el proyecto de ley N° 4335-2010, que no ha prosperado en el Congreso, es la misma a la contenida en los DU.

La Defensoría del Pueblo ha destacado, con bastante claridad, en su Pronunciamiento que a partir de lo dispuesto en los DU “las autoridades decidirán sobre el otorgamiento de dichas autorizaciones administrativas sin poder tomar en cuenta las consideraciones ambientales y sociales que se desprenden del estudio de impacto ambiental. En razón de ello, no podrán adoptar medidas que prevengan posibles afectaciones a los derechos de las personas y las comunidades. Por consiguiente, el estudio de impacto ambiental puede convertirse en una mera formalidad administrativa, lo cual es inaceptable para la Defensoría del Pueblo. Así, por ejemplo, la certificación ambiental ya no será un requisito previo para obtener una licencia de uso de agua –vinculada con alguno de los 33 proyectos–, conforme lo establece la Ley Nº 29338, Ley de Recursos Hídricos, art. 54º, inc. 5. Tampoco será necesario contar antes con la certificación ambiental para otorgar una concesión definitiva para la generación de energía hidroeléctrica, tal como lo señala el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas”

Veamos los cuadros elaborados por el propio MINEM:

Tal como ya hemos señalado, el país puede desarrollarse, contar con mejor infraestructura y energía suficiente, sin necesidad que los inversionistas reciban normas que disminuyan su desempeño ambiental. Las políticas ambientales tampoco necesitan que sus objetivos e instrumentos sean percibidos o usados como barreras para la inversión.

Con los mencionados DU, el actual Consejo de Ministros ha optado por reducir o eliminar requisitos que garantizan la prevención ambiental y social. Los proyectos priorizados no requerirán certificación ambiental para obtener autorizaciones administrativas sectoriales. Las concesiones definitivas son una de estas autorizaciones que permiten utilizar bienes de uso público y el derecho de obtener servidumbres para la construcción y operación de, por ejemplo, centrales hidroeléctricas. Con estos DU los estudios de impacto ambiental, EIA, ya no requerirán ser revisados ni aprobados antes de otorgarse las concesiones definitivas.

Cualquier recomendación o decisión relacionada con la evaluación de impacto ambiental perderá oportunidad ¿Cómo podría la autoridad contradecir, posteriormente, la concesión definitiva ya otorgada? ¿Cómo podría la autoridad indicar que el proyecto debe ser mejorado o desaprobado por existir mejores opciones técnicas, sociales y ambientales, si la evaluación no se realiza previamente?

Lejos de agilizar el proceso de toma decisiones para la promoción de proyectos de inversión, se generan incertidumbres y contradicciones. Al postergar la aplicación de los EIAs, estos DU desvaloran uno de los escasos vínculos concretos y efectivos existentes para la integración entre las políticas sectoriales y las ambientales.

Por último, todo este debate sobre la oportunidad de la etapa de revisión de la EIA, también debería propiciar un amplio diálogo político y técnico sobre la autonomía de la regulación ambiental en materia de la EIA. En este diálogo, un punto crucial es la propuesta para que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, OEFA, sea transformado en un órgano con rango constitucional con funciones específicas en evaluación y fiscalización ambientales, y con autonomía respecto al gobierno Central. Es decir, para que pueda adoptar decisiones sin someterse a órdenes superiores del gobierno Central, tal como ocurre con el Banco Central de Reserva del Perú, la Contraloría General de la República o la Superintendencia de Banca, Seguros y Administración Privada de Fondos de Pensiones.

De esta manera se podría superar la limitación originada en la norma que creó el Ministerio del Ambiente, MINAM, y que no otorgó la competencia al MINAM para revisar y aprobar los estudios de impacto ambiental. Pues como vemos en los casos materia de los DU, es el mismo sector (Energía y Minas, Transportes y Comunicaciones, etc.) que otorga la concesión definitiva el que decidirá, posteriormente, si aprueba o no el EIA.

Es necesario mejorar la regulación ambiental y fortalecer su credibilidad, condiciones necesarias para que el país siga creciendo y, sobre todo, para que transite hacia el desarrollo sostenible.