Por Pablo Peña / Programa de Conservación y Programa Forestal de la SPDA

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“Madre de Dios aún no tiene un solo minero formalizado” es el titular de una reciente nota periodística. Después de más de 15 meses desde que fuera aprobada la Estrategia de Saneamiento de las Actividades de la Pequeña Minería y Minería Artesanal[1], suena insólito que ningún minero—cero—haya podido culminarla. En gran medida, el responsable es uno de los pasos que los mineros tienen que seguir para formalizarse, el famoso “paso 3”. Existe un vacío en la legislación que hasta ahora lo ha hecho “invencible”, así como falta de voluntad política para solucionarlo. Anticipando esta situación, hace más de un año el Grupo de Trabajo de la Sociedad Civil para Madre de Dios presentó una propuesta al entonces primer ministro René Cornejo. A pesar de haber sido bien recibida, la decisión aún no se toma y el problema aún no se soluciona.

Los 6 pasos de la formalización minera

Desde el 2012, los pequeños mineros y mineros artesanales que quieren formalizarse tienen que cumplir 6 pasos.[2] El paso 1 es presentar una declaración jurada llamada “declaración de compromisos”, que fue cumplida por la mayoría de mineros en Madre de Dios y que define quién está dentro o quién está fuera del proceso de formalización. El paso 2 es acreditar que el solicitante tiene algún derecho minero, que puede ser una concesión o un acuerdo con un concesionario. Hasta aquí todo ha sido relativamente sencillo; miles de mineros en proceso de formalización en Madre de Dios no habrían tenido mucho problema en cumplir con ambos pasos.

Una tierra, varios “dueños”: el paso 3 de la formalización minera

Entra el paso 3. Este exige a los mineros informales acreditar “propiedad o Autorización de uso del Terreno Superficial”.[3] En general, de acuerdo con la legislación minera, para que una persona pueda extraer legalmente los minerales no basta tener una concesión minera, sino también un derecho o autorización para poder asentarse en la superficie donde hará la operación. En particular, las normas sobre formalización han establecido que la autorización sobre la superficie la da el “propietario del predio para utilizar el terreno donde se ubica[n]… las actividades mineras”.[4] Y, en caso el terreno superficial sea “eriazo del Estado o zona no catastrada”, el titular del derecho minero no necesitará una autorización para asentarse en la superficie.[5]

El paso 3 es necesario porque, en el Perú, es legalmente posible—y ocurre habitualmente—que el titular de la superficie sea una persona A y el titular de los recursos minerales a extraerse de su subsuelo sea una persona B. Esta situación genera la famosa “superposición de derechos”, probablemente uno de los temas más pensados, explicados y discutidos en el derecho ambiental peruano. La “superposición de derechos” se da en muchísimos casos y de los más variados, desde áreas naturales protegidas superpuestas con contratos para exploración o explotación de hidrocarburos, hasta concesiones forestales superpuestas con concesiones mineras. Esta “superposición de derechos” es aceptada por la Ley[6] bajo la idea de que el Estado es el administrador soberano de todos los recursos naturales y se los puede ceder a una persona o varias distintas para diferentes recursos naturales en un mismo espacio, con independencia de quién sea propietario o titular de la superficie.

A pesar de estar permitida, la “superposición de derechos” genera obvios problemas legales y reales. Pensemos en un propietario privado a quien se le superpone una concesión minera. En su caso, veremos que es muy posible que la operación extractiva que haga el segundo afecte los derechos de propiedad del primero.  Por eso, la legislación minera establece que el minero debe buscar un acuerdo con el propietario de la superficie para compensar por estos daños.

En Madre de Dios, los derechos mineros de la mayoría de los que están inmersos en el proceso de formalización se encuentran superpuestos con concesiones forestales de diversos tipos. En la zona permitida para la minería de este departamento[7], casi 257.000 hectáreas de bosque tienen ya un titular forestal y, de estas, más del 70% están superpuestas con petitorios o concesiones mineras; es decir, ya existe alguien con quien el Estado ha firmado un contrato para que maneje el bosque y se beneficie de este trabajo. Concesionarios forestales maderables, concesionarios para conservación, concesionarios para ecoturismo, concesionarios de castaña y concesionarios para reforestación tienen algo en común: en ese mismo lugar, el Estado ha asignado derechos mineros a terceros.

La “invencibilidad” del paso 3

El paso 3 del proceso de formalización minera presume que existen 3 opciones posibles para que los mineros puedan legalmente operar en la superficie donde se ubica su derecho minero: a) que ellos sean propietarios de la superficie; b) que, habiendo un tercero que sea el propietario de la superficie, los autorice para usarla y c) que la superficie sea “eriaza del Estado o no catastrada”, en cuyo caso el minero puede usar libremente el espacio para sus operaciones.

El problema es que en gran parte de la zona permitida para la minería en Madre de Dios no se dan ninguna de esas situaciones. No hay propietarios superficiales, no hay “tierras eriazas”[8] y no hay áreas “no catastradas”. Así, ha quedado en un limbo legal quién debería dar una autorización de uso superficial en las más de 180.000 hectáreas superpuestas entre concesiones mineras y concesiones forestales de distinto tipo. A pesar de que el concesionario forestal no es el propietario de la superficie sino un titular de un derecho otorgado por el Estado sobre el recurso forestal, está claro que este realiza sus operaciones en el bosque que está en la superficie, y que su derecho se vería afectado por las operaciones de un minero superpuestas con su área.

La superposición de derechos mineros y derechos forestales ya fue reconocida por el propio Estado como un problema del proceso de formalización de la pequeña minería y minería artesanal que hay que solucionar. Hace más de un año, la Estrategia de Saneamiento había identificado este problema y planteado que la solución era crear una mesa de trabajo que ayude a mapear los espacios donde exista el problema para luego “determinar los criterios legales y técnicos para resolver la controversia”.[9] Asimismo, la Estrategia de Saneamiento establecía que “como resultado de la mesa de trabajo, se propondrá un dispositivo legal que precise la autoridad u órgano competente para autorizar el uso de terreno superficial así como establecer el procedimiento a seguir para tal fin”.[10] Este dispositivo legal aún no existe.

¿Cómo hacer compatibles los derechos forestales y mineros en Madre de Dios y vencer el paso 3?

Esta es la pregunta del millón. La nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre ya ayuda a resolverla. Ella establece mecanismos obligatorios para que las autoridades coordinen antes de otorgar derechos sobre otros recursos naturales que se superpongan a bosques. Por ejemplo, esta norma determina que en casos de derechos mineros y forestales superpuestos, antes de otorgar la certificación ambiental minera se debe obtener una opinión previa favorable de la autoridad forestal y de fauna silvestre.[11] Esto es razonable pero aún no es una norma vigente[12] ni tampoco podrá solucionar todos los problemas que trae la superposición, como la pregunta de quién, cuándo y cómo autoriza el uso superficial, cuestión diferente y anterior a la certificación ambiental.

Si bien la respuesta a esta pregunta no es sencilla, tampoco es imposible. En un extremo, el Estado podría establecer que todos los mineros inmersos en el proceso de formalización tienen acceso libre a las áreas donde están ubicados, sin importar qué otros derechos sobre recursos naturales se encuentren allí. En la práctica, esto significaría desconocer los derechos forestales de cientos de familias, que son tan válidos como los derechos que da una concesión minera. En otro extremo, podría determinarse que, para no dañar los bosques y afectar los derechos de quienes tienen títulos forestales sobre ellos, el Estado decidirá solo y de forma excepcional cuándo dará Autorización de Uso Superficial. En la realidad, esto podría significar dejar en el aire a miles de mineros informales e impedir que estos realicen acuerdos directos con los titulares forestales, que podrían ser razonables y eficientes. La clave está en encontrar una buena solución que viabilice el proceso de formalización sin violar los derechos de quienes tienen una concesión forestal otorgada por el Estado, dando seguridad jurídica a todos: mineros, concesionarios forestales y la sociedad en su conjunto a quien le interesa un desarrollo económico pero con sostenibilidad.

Desde hace más de un año, el Grupo de Trabajo de la Sociedad Civil para Madre de Dios plantea avanzar con el paso 3 del proceso de formalización minera en Madre de Dios con una propuesta práctica basada en 3 ideas principales:

1. Aprobar, por decreto supremo, las reglas para lograr la Autorización de Uso Superficial en los casos en que exista superposición de derechos forestales con derechos mineros. Estas reglas deben permitir que ambas partes en el campo—mineros en proceso de formalización y concesionarios forestales—negocien acuerdos privados que luego sean aprobados por el Estado bajo ciertas reglas que eviten desnaturalizar los derechos forestales. Por ejemplo, se plantea que sobre el área objeto del acuerdo, el concesionario forestal esté obligado a reformular su plan de manejo forestal para tomar en cuenta esta nueva situación. Además, que no sea posible dar una Autorización de Uso Superficial sobre más del 25% de una concesión forestal ni tampoco si el minero informal o su personal han sido sancionados penalmente por hechos relacionados con actividades mineras en esa zona (p.e. si han cometido el delito de usurpación).

2. Asignar a OSINFOR la responsabilidad de aprobar las Autorizaciones de Uso Superficial en estos casos. OSINFOR es la entidad pública con mejores capacidades actualmente para hacerse cargo de esta tarea de manera efectiva. Lleva años haciendo supervisión a concesiones forestales de distinto tipo en la zona y tiene personal de campo con experiencia.

3. Crear “Comisiones de Solución de Controversias de Saneamiento de la Pequeña Minería y Minería Artesanal”. La premisa es que el verdadero saneamiento se hace llevando al Estado al campo y no al revés. En vez de esperar a que todas las partes se pongan de acuerdo solas y luego vayan a avisarle a la autoridad, la tarea de estas comisiones multisectoriales será salir al campo para facilitar la negociación entre las partes y velar por que no haya coerción ni abusos. Bajo ciertas reglas, los acuerdos conciliatorios facilitados por ellas serían automáticamente incorporados al proceso de formalización y aprobados rápidamente por OSINFOR sin mayor trámite. Estas comisiones necesitarán dinero para operar y el Estado debería proporcionar fondos adicionales para que las autoridades que son parte puedan esta nueva tarea con celeridad, en particular a OSINFOR.

La solución no es perfecta y un diálogo abierto podría mejorarla, pero ciertamente es mejor que mantenernos en un proceso estancado por indecisión política. Y donde solo la minería ilegal e informal es la que avanza, destruyendo los bosques, contaminando los ríos y—más grave aún—violando los derechos de cientos de familias con derechos forestales que viven en la incertidumbre en Madre de Dios.

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[1] Aprobada por el Decreto Supremo N° 029-2014-PCM.

[2] Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1105.

[3] Los otros 3 pasos son: 4) autorización de uso de aguas, 5) aprobación de instrumento de gestión ambiental correctivo, y 6) autorización para iniciar actividades (artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1105).

[4] Ver el primer párrafo del artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1105.

[5] Ver el segundo párrafo del artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1105.

[6] Ver artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N° 26821.

[7] Anexo 1 del Decreto Legislativo N° 1100.

[8] “Tierra eriaza” tiene dos acepciones, una coloquial y otra legal. Coloquialmente se entiende como tierra eriaza a cualquier tierra sobre la cual no haya titular alguno, siendo el único titular el Estado. El concepto legal de tierra eriaza es más acotado, sin embargo. De acuerdo con las definiciones de la legislación agraria, tierra eriaza es aquella no cultivada por falta o exceso de agua (artículo 24 del Decreto Legislativo N° 665 y artículo 3 del Decreto Legislativo 994).

[9] Ver el punto 1.2 de la Estrategia.

[10] Ver el punto 1.3 de la Estrategia.

[11] Artículo 62 de la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Ley N° 29763.

[12] La nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre entrará en vigencia ni bien se aprueben sus reglamentos en los próximos meses.

 

Propuesta Decreto Supremo Del GTSC MDD DS Para Superposición Minera y Forestal en Madre de Dios