Escriben: Vera Morveli, Grecia Medina y Bryan Jara / Programa de Política y Gobernanza Ambiental de la SPDA

 

El pasado 27 de julio de 2024, el Ministerio del Ambiente (Minam) aprobó el Decreto Supremo 005-2024-MINAM que modifica aspectos importantes del procedimiento de evaluación ambiental dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).

Se trata del “Decreto supremo que modifica las disposiciones complementarias para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 30230, Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, y establece otras disposiciones, aprobadas por el Decreto Supremo 013-2023-MINAM”.

El presente decreto supremo modifica artículos del Decreto Supremo 013-2023-MINAM, que aprobó las Disposiciones Complementarias para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 30230^[1], así como el Decreto Supremo 005-2016-MINAM que aprobó el Reglamento del Título II de la Ley 30327^[2]. Como se recuerda, ambos marcos se aprobaron con la finalidad de promover y dinamizar inversiones a través de procedimientos simplificados que buscaban que el procedimiento de evaluación de impacto ambiental sea más célere.

Este decreto supremo modifica aspectos medulares del procedimiento de evaluación ambiental restándole la capacidad de dirección al Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (Senace). Así, esta modificación otorga a las autoridades sectoriales la función de identificación de proyectos priorizados que se sujetarán al esquema de articulación, función que era del Senace, se eliminan criterios objetivos para la priorización de proyectos, así como la supervisión in situ para levantar la línea base se realizará únicamente respecto a “determinados factores ambientales”.

Se reduce el rol de Senace en el esquema de articulación de sectores

El nuevo artículo 5 del Decreto Supremo 013-2023-MINAM establece que las mismas autoridades sectoriales sean las que identifiquen los proyectos priorizados y determinen los proyectos de inversión que corresponden a un estudio de impacto ambiental detallado (EIA-d) o una modificatoria del EIA (MEIA-d) que requieren ser evaluados bajo el esquema de articulación.

Debemos recordar que, mediante el Decreto Supremo 013-2023-MINAM, publicado en diciembre 2023, se creó el esquema de articulación, un mecanismo que tiene como finalidad aplicar criterios estandarizados de manera coordinada para emitir un pronunciamiento de forma consistente respecto a la viabilidad ambiental de un proyecto de inversión. Este mecanismo se viene implementando de forma progresiva entre el Senace y las entidades que emiten opinión técnica vinculante.

Por lo tanto, ahora las autoridades sectoriales tienen la función de determinar los proyectos priorizados y, de este grupo, determinar qué proyectos se evaluarán bajo el esquema de articulación. Anteriormente, las autoridades sectoriales se encargaban de priorizar los proyectos bajo su cartera y, posteriormente, en base a criterios establecidos (es decir, no hay un margen de discrecionalidad), Senace determinaba aquellos que entraban en el esquema de articulación.

Entonces, del universo de instrumentos de gestión ambiental que ingresan a Senace, los sectores tienen identificados, en base a sus propios criterios, aquellos que representan cierto nivel de prioridad. En el esquema anterior, lo que hacía Senace era ordenarlos en función a criterios para identificar aquellos que por ciertas características eran pasibles de entrar al esquema de articulación, por lo que no se entiende la razón de quitarle esa decisión a Senace, sobre todo cuando la misma norma establecía parámetros para la determinación de ingreso al nuevo régimen de evaluación.

Actualmente, el Senace es la autoridad competente por ley de evaluar los estudios de impacto ambiental detallados en diversos sectores^[3], por lo que debería ser el Senace la autoridad que identifique los proyectos priorizados dentro del ámbito de sus competencias. Otorgar dicha facultad a las autoridades sectoriales constituye un debilitamiento del posicionamiento del Senace como entidad certificadora a nivel nacional en materia ambiental y como organismo público técnico especializado.

Por otra parte, de la lectura de la propuesta de modificación que se presentó en abril de este año^[4], se indicó que este cambio se sustentaba en que las autoridades sectoriales contarían con más información que el Senace para poder identificar tales proyectos. No obstante, no se presentó mayor sustento al respecto ni se explicó con mayor detenimiento dicha afirmación.

Se eliminan los criterios de priorización

Otro punto a resaltar es que la modificatoria elimina los criterios establecidos para la priorización de proyectos, los cuales marcaban ya un parámetro para la actuación de Senace, por lo que no se entiende la preocupación de que Senace no tenga elementos para poder determinar qué proyectos debían ser prioritarios.

Por el contrario, consideramos que eliminar los criterios es peligroso para una priorización objetiva. Los criterios establecidos estaban en función de cuestiones objetivas de los proyectos: ubicación, montos de inversión, conflictividad social y tecnología no convencional. Al retirarse estos criterios, se abre una ventana para la discrecionalidad sin control. Así, no existe fundamento para cuestionar la decisión de  los sectores sobre qué propuesta puede/debe ser prioritaria, pudiendo generarse escenarios cuestionables y favorecer a iniciativas de inversión por motivos subjetivos y no objetivos.

Es importante mantener criterios y/o directrices que informen a los titulares y a las autoridades acerca de los proyectos que podrían ingresar en este esquema, considerando el valor de la inversión, su ubicación o su importancia social y ambiental. Asimismo, esto responde a la necesidad de transparentar los procesos y que se dé el cumplimiento de estándares para su ejecución.

En ese sentido, consideramos que la modificación no se encuentra debidamente sustentada y que podría contribuir al debilitamiento institucional del Senace, desconociendo su rol como autoridad certificadora competente de sectores productivos claves. Centralizar las competencias en una sola entidad, como Senace, en medida de que es un organismo de naturaleza técnica especializada, promueve la eficiencia al evitar duplicaciones de esfuerzos y garantiza una aplicación coherente de los estándares ambientales en la evaluación de proyectos.

La supervisión in situ para levantar la línea base se realizará únicamente respecto a “determinados factores ambientales”

Se modifican los artículos 39 y 40 del Decreto Supremo 005-2016-MINAM^[5], Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Título II de la Ley 30327, Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible, y otras medidas para optimizar y fortalecer el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.

De acuerdo al nuevo esquema, el titular comunica al Senace el inicio de la elaboración del EIA (que incluye el Plan de Trabajo). Posterior a ello, dentro de 5 días hábiles, el Senace convoca al titular, a los opinantes técnicos^[6] y a las entidades autoritativas^[7] a reuniones de coordinación sobre los alcances del proyecto, el plan de trabajo, aspectos técnicos y posibles riesgos ambientales que pudieran identificarse en el área. En virtud a esta información, el Senace realiza una visita de campo para supervisar in situ la elaboración de la línea base respecto a determinados factores ambientales.

Como resultado de la supervisión, el Senace emite recomendaciones que deberán ser consideradas por el titular, puesto que tienen un efecto vinculante. Todos los hallazgos de la supervisión deben estar sustentados en medios probatorios (documentales, fotográficos, entre otros), y son consignados en actas, que son enviadas al titular.

Todo lo encontrado en campo se presenta en un Informe de Supervisión de la elaboración de la línea base del EIA, que incluye las actuaciones y hallazgos relevantes, así como las conclusiones y recomendaciones formuladas por los opinantes técnicos y las entidades autoritativas sobre determinados factores ambientales. El Senace envía este informe al titular y a las entidades que participaron en esta etapa en un plazo de 5 días desde la conclusión de la visita de campo.

Como lo hemos indicado, un nuevo aspecto en la modificatoria es que la supervisión in situ que se realiza para la elaboración de la línea base se realizará respecto a determinados factores ambientales. Sobre este punto, no se define dicho supuesto en el cuerpo legal de la modificatoria. Es importante contar con una definición que permita tener seguridad jurídica sobre los aspectos que serán supervisados durante la elaboración de la línea base. Dejar dicho término sin una definición clara podría conllevar a una discrecionalidad injustificada de la autoridad, quien podría decidir qué aspectos serán materia de supervisión y cuáles no, sin un sustento objetivo.

De otra parte, consideramos preocupante que, en la supervisión in situ durante la elaboración de la línea base, no se consideren expresamente aspectos sociales, y únicamente se enfoque en “determinados factores ambientales”. La falta de una inclusión clara a aspectos sociales implicaría que el Senace no supervisaría en campo el aspecto social del proyecto, lo cual podría conllevar a tener una línea base incompleta sin la debida participación de la autoridad competente que identifique si existen hallazgos que solo una visita en campo podría detectar.

Es preciso tener en cuenta que la evaluación ambiental abarca aspectos ambientales y sociales, conforme lo indica el artículo 34 del Reglamento del SEIA, a fin de asegurar una gestión social adecuada, la transparencia de los procesos, la prevención de conflictos, así como la prevención, control, mitigación y eventual compensación e indemnización por los impactos sociales que se pudieran generar. Sin embargo, esta modificación no toma en cuenta este enfoque holístico de la evaluación ambiental según la normativa del SEIA.

La modificatoria atenta contra el rol del Senace en el esquema de articulación y elimina criterios objetivos de priorización de proyectos, lo cual -contrario a lo debería ser el rol del Minam- no contribuye a tener estándares de certificación ambiental claros que aseguren el fortalecimiento institucional de Senace. Es función del Minam, como ente rector del SEIA, garantizar la evolución constante del sistema y de las autoridades, así como evitar y defenderlos ante cualquier intento de detrimento.

Estos cambios normativos evidencian un retroceso en la institucionalidad, fortalecimiento y consolidación de una institución clave en el SEIA, como lo es el Senace, puesto que se limitan sus funciones y se permite la discrecionalidad sin criterios objetivos de las autoridades sectoriales; es decir, el Senace está siendo limitado desde su propio sector. Las inversiones necesitan criterios objetivos, sin que existan ventanas abiertas a la discrecionalidad injustificada y bajo normas claras que promuevan la transparencia y busquen prevenir conflictos sociales.

Desde la SPDA vemos con preocupación estas modificaciones que puedan implicar una tendencia en retroceder con lo construido en la institucionalidad ambiental en nuestro país, en donde es un acompañamiento clave para la promoción de inversiones sostenidas y sostenibles.

 

 

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^[1] Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, y establece otras disposiciones.

^[2] Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible, y otras medidas para optimizar y fortalecer el Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA).

^[3] Del sector minería, infraestructura de residuos sólidos municipales, vivienda y construcción, transporte, hidrocarburos, agricultura, electricidad y saneamiento.

^[4] El 13 de abril de 2024 se publicó la Resolución Ministerial N° 126-2024-MINAM que dispuso la publicación proyecto de “Decreto Supremo que modifica las disposiciones complementarias para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la  Ley Nº 30230, Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción  y dinamización de la inversión en el país, y establece otras disposiciones, aprobadas por el Decreto Supremo Nº 013- 2023-MINAM” y su Exposición de Motivos.

^[5] Decreto Supremo 005-2016-MINAM, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Título II de la Ley 30327, Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible, y otras medidas para optimizar y fortalecer el Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (ahora modificado)

Artículo 39. Desarrollo de la Supervisión

39.1 El titular comunica al SENACE el inicio de la elaboración del EIA, incluyendo el Plan de Trabajo para la elaboración de la línea base, el cual debe contener los aspectos relacionados con el levantamiento de información en campo y gabinete, previo a su ejecución.

39.2 El SENACE, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes de recibida la comunicación, convoca al titular, a los opinantes técnicos y a las entidades autoritativas a reuniones de coordinación, a fin de conocer los alcances generales del proyecto, el Plan de Trabajo, los aspectos técnicos especializados y los posibles riesgos ambientales que pudieran identificarse en el área donde se desarrolla el proyecto.

39.3 En virtud a la información obtenida en las reuniones de trabajo y al plan de trabajo actualizado con información relacionada a la línea base que el titular le entregue al SENACE, esta autoridad comunica al titular la decisión de realizar visitas de campo para supervisar in situ la elaboración de la línea base respecto a determinados factores ambientales.

39.4 Las actas emitidas durante las actividades de campo deben ser suscritas por los funcionarios participantes, el representante del titular, de la consultora ambiental y otros actores que participen en dichas actividades.

39.5 La información obtenida durante el desarrollo de la supervisión, a través de fotografías, imágenes satelitales, reproducciones de audio y/o video, y demás medios que el SENACE considere necesarios, puede utilizarse, en esta etapa del proceso, como sustento técnico para la formulación de recomendaciones orientadas a mejorar la elaboración de la línea base. Estas recomendaciones tienen un efecto vinculante para el titular; y, por tanto, en la etapa de evaluación del EIA, las observaciones deben orientarse hacia aspectos distintos a los incluidos en el informe de Supervisión, salvo que el titular no haya considerado tales recomendaciones.

Artículo 40. Informe de Supervisión

40.1 El SENACE emite el informe de supervisión de la elaboración de la línea base del EIA, describiendo las actuaciones y hallazgos relevantes, así como las conclusiones y recomendaciones formuladas por los opinantes técnicos y las Entidades Autoritativas sobre determinados factores ambientales, adjuntando copia de las actas de supervisión.

40.2 El informe de supervisión es enviado por el SENACE al titular y a las entidades que participaron en esta etapa en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contado desde la conclusión de las actividades de visita de campo.

^[6] Los opinantes técnicos son las entidades que, por mandato legal, emiten opinión vinculante o no vinculante en el marco del SEIA (artículo 4 de la Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible, Ley 30327).

^[7] Las entidades autoritativas son las entidades que emiten informes técnicos sobre los títulos habilitantes de su competencia, que se integran al procedimiento de certificación ambiental (artículo 4 de la Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible, Ley 30327).