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• Según análisis de la SPDA, las medidas que establece la Ley 31616 no solo carecen de un fundamento técnico y económico, sino además son incompatibles con el marco normativo ambiental vigente. Por lo tanto, se recomienda su derogación.

 Escribe: Wendy Ancieta / Asesora legal del Programa de Política y Gobernanza Ambiental de la SPDA

Hace unas semanas se aprobó la Ley 31616, “Ley que establece medidas especiales para empresas en reestructuración patrimonial en el marco de la ley general del sistema concursal a fin de fortalecer la gestión ambiental en áreas impactadas y/o con pasivos ambientales mineros”, propuesta impulsada por la bancada de Fuerza Popular. Esta norma tiene como finalidad establecer medidas, en su mayoría ambientales, para que, supuestamente, las empresas mineras que se encuentren en reestructuración patrimonial se reincorporen al mercado.

Una reestructuración patrimonial implica que una empresa deudora se acoja a un plan de reestructuración para la cancelación de todas sus obligaciones, y con ello mantener el ejercicio de sus actividades.

Según la exposición de motivos de esta ley, la necesidad de la misma radica en la creación de un marco normativo ambiental que vaya acorde con la Ley General del Sistema Concursal (Ley 27809), a fin de que las empresas mineras que se encuentran en reestructuración cuenten con medidas especiales que permitan su reinserción al mercado. El ligero sustento que presenta la referida exposición de motivos se sostiene en la crisis económica que enfrenta el Perú a causa de la pandemia del COVID-19, la cual podría ser aliviada con la reestructuración de empresas mineras en proceso concursal.

Sin embargo, desde la SPDA consideramos que las medidas ambientales previstas en esta ley son incompatibles con el orden normativo ambiental nacional, con los objetivos de política en materia de desarrollo sostenible y con los principios generales del derecho ambiental; históricamente conocemos que las fórmulas de flexibilización o simplificación administrativa en materia ambiental no guardan ninguna relación con la dinamización de las inversiones y que, por el contrario, pueden desencadenar a largo plazo mayores contingencias y conflictos socioambientales.

En la exposición de motivos de la ley no se ha logrado sustentar técnicamente cuál es el objeto de crear este régimen especial que pasaremos a explicar. Asimismo, no se ha considerado en absoluto data numérica que demuestre cuántas empresas están en situación concursal y se han visto en la necesidad de suspender sus actividades, y cuántas han manifestado que la normativa minero-ambiental vigente es un problema específico para su reinserción. Sin esta evidencia es difícil determinar si la solución planteada es la alternativa más apropiada para su solución y si se están ponderando adecuadamente los derechos y bienes jurídicos involucrados.

¿Qué establece la ley para las empresas en reestructuración patrimonial?

De acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 31616, las empresas mineras que se encuentren en reestructuración patrimonial pueden prorrogar la vigencia de sus títulos habilitantes ambientales a fin de que se reincorporen al mercado mediante la adecuación de sus operaciones a la normatividad vigente ambiental aplicable en “situaciones normales”.

El artículo 1 del proyecto de ley establece expresamente lo siguiente:

Artículo 1. Objeto

La presente ley tiene por objeto establecer medidas especiales para que las empresas mineras que se encuentren en reestructuración patrimonial, en el marco de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal, a través de su cesionario u otro similar que acredite derecho, se reincorporen al mercado mediante la adecuación de sus operaciones mineras y/o proyectos de inversión a la normatividad vigente aplicable en situaciones normales, a través de la prórroga de la vigencia y sus títulos habilitantes y certificaciones ambientales. Incluye medidas y cumplimiento para facilitar la tramitación de sus modificaciones, actualizaciones o el procedimiento que corresponda, disposiciones especiales respecto a las medidas preventivas y/o correctivas dictadas o por dictarse por parte de la autoridad fiscalizadora; así como disposiciones para la gestión ambiental en áreas impactadas y/o con pasivos ambientales mineros, ubicados dentro de las unidades mineras a ser puestas en valor.

Además de considerar que el propio objeto de la ley es cuestionable, pasaremos a analizar las medidas que presuntamente ayudarían a una mejor reinserción de las empresas mineras en reestructuración y que consideramos contrarias e incompatibles con los estándares de gestión ambiental.

Como resultado, hemos identificado entre las medidas de flexibilización ambiental lo siguiente:

• Prórroga de la vigencia de instrumentos de gestión ambiental.
• Adecuación de procesos de evaluación ambiental que facilita la tramitación de modificaciones y actualizaciones de los instrumentos de gestión ambiental.
• Modificación de las medidas preventivas y correctivas que se hubiesen ordenado en el marco de la fiscalización ambiental.
  

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1. Sobre la prórroga de la vigencia de la certificación ambiental

En el artículo 3 de la Ley 31616 se establece que las certificaciones ambientales que permitieron la construcción o implementación de las operaciones mineras, cuya vigencia haya concluido o estén en ejecución, se mantienen vigentes por un plazo de cuatro años o por idéntico periodo en que fueron aprobados, los cuales se contarían desde la fecha en que se acojan a la ley.

Al respecto, es preciso indicar que los artículos 12 y 57 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (Ley 27446) y su reglamento, establecen expresamente que la certificación ambiental tiene una vigencia máxima de cinco años (y solo tres si es que no solicita la ampliación), y esta puede perderse en caso de que el titular no inicie operaciones.

Incluso debe tomarse en cuenta que la Ley 31616 regula el escenario de las empresas mineras que se encuentran en proceso concursal, pudiendo estar en operación, por lo que su certificación ambiental debería continuar vigente, aún más cuando la propia Ley General del Sistema Concursal, en su artículo 31, establece que el proceso concursal no significa el cese de las actividades de las empresas.

No obstante, bajo el supuesto de que existan empresas que perdieron la certificación ambiental, se debe tomar en cuenta que la certificación ambiental debe tramitarse de nuevo, y ello responde a aspectos técnicos, dado que -luego de cinco años- las condiciones de la línea de base ambiental y social pudieron haber cambiado, por lo que la proyección de las actividades que se iban a desarrollar y las medidas que se iban a implementar deberían ser reevaluadas por la autoridad competente. Por ello, el artículo 3 de la Ley 31616 la contraviene directamente lo establecido en el marco normativo del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.

Inclusive, con este artículo se podría dar el peligroso escenario donde una empresa, luego de perder la vigencia de una primera certificación ambiental, ejecute actividades sin haber gestionado una nueva certificación ambiental para posteriormente recién acogerse a esta ley, con la finalidad de tener más tiempo de realizar sus actividades, ya que dicho plazo de cuatro años no opera de forma automática.

2. “Adecuación” de los procedimientos de evaluación ambiental

En el artículo 4 se indica que las empresas mineras que hayan decidido acogerse a la Ley 31616 deben gestionar la modificación, actualización o el procedimiento de su certificación ambiental, y para ello las autoridades competentes deben “adecuar” los procedimientos respectivos para otorgar las “facilidades necesarias”, evitando “actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos” con el objetivo de alcanzar una decisión en tiempo razonable.

Esta disposición es cuestionable ya que asigna una carga a los procedimientos ambientales por su sola condición de trámites de tipo ambiental, evidenciando que aún subsiste el viejo paradigma de que lo ambiental es obstáculo para las inversiones y que la “tramitología ambiental” resulta innecesaria o amerita ser simplificada.

En primer lugar, la ley no precisa cuál sería el nivel de “adecuación” de los procesos de evaluación ambiental que las autoridades ambientales competentes deben realizar para otorgar “facilidades” en dichos procesos, lo cual eleva en exceso la discrecionalidad administrativa de una actividad que es estrictamente reglada, además de imponer una responsabilidad a las autoridades para decisiones que deberían regirse bajo un sustento técnico y no un contexto político.

Lo anterior también podría repercutir en contra de los administrados, ya que una autoridad podría entender -por ejemplo- que, para tener procesos más rápidos, los plazos para que los administrados absuelvan sus observaciones deben ser más cortos, generando que el plazo para poder sustentar las observaciones sea insuficiente y, por ende, no se logre la subsanación y la modificación o actualización sea declarada improcedente.

3. Modificación de las medidas preventivas y correctivas que se hubiesen ordenado en el marco de la fiscalización ambiental

En el artículo 5 se dispone que la autoridad fiscalizadora variará de oficio las medidas preventivas o correctivas dispuestas sobre componentes que deberán ser puestas en valor en el marco del plan de reestructuración de las empresas, privilegiando las acciones orientadas a la prevención o corrección progresiva, en el estado en el que se encuentre el expediente. Esta disposición, así como en el caso anterior, es abiertamente incompatible contra la institucionalidad del régimen de fiscalización ambiental y compromete la discrecionalidad y objetividad de los procedimientos administrativos sancionadores y sus resoluciones administrativas.

En síntesis, en este artículo se ordena a la autoridad fiscalizadora modificar las medidas preventivas y correctivas ya consentidas, lo cual es peligroso, considerando que dichas medidas son dictadas en atención a criterios de riesgo al ambiente e incluso la salud de la población, ya que no guardan un fin punitivo sino de anticipar daños o de repararlos en términos de equidad y proporcionalidad.

En este caso, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), por ejemplo, verá afectado su mecanismo de enforcement al tener que modificar las medidas dictadas, dado que el mecanismo de “corrección del daño” tendría que adecuarse a una “continuación de actividades”; por lo que, por ejemplo, si una instalación ha cerrado temporalmente a través de una medida correctiva, tendría que reabrir, contraviniendo las razones por las cuales tuvo que cerrarse, lo cual podría ser contraproducente.

En el caso de las medidas correctivas, estamos frente a un procedimiento administrativo sancionador donde se ha determinado que el titular ha incumplido con la normativa ambiental vigente, y que hay un daño que debe ser resarcido; por lo que, se busca que se corrija la infracción del administrado.

Hacia una derogación de los alcances de la Ley 31616

Las medidas establecidas por la Ley 31616 no solo carecen de un fundamento técnico y económico claro que la sustente y que demuestren una real resolución al problema que trataría de aliviar, sino que no se ha logrado sustentar en absoluto que el proceso de reincorporación al mercado de las empresas mineras en reestructuración sea, en efecto, un problema público que atender.

Como se ha desarrollado, las medidas propuestas son incompatibles con el marco normativo ambiental vigente, como lo son las normas que rigen el Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental, y contravienen las facultades de organismos especializados como el OEFA y demás entidades de fiscalización ambiental, poniendo en riesgo el medio ambiente y la salud de la población en el peor de los escenarios.

Al respecto, exhortamos a los legisladores a hacer análisis más riguroso cuando se trate de flexibilizar la normativa ambiental, ya que sin un análisis exhaustivo se puede llegar a debilitar el avance que en esa materia ha tenido el país, sobre todo cuando se propone como única alternativa la flexibilización de la normativa ambiental sin antes sustentar por qué esta alternativa sería la más apropiada y sin considerar los efectos de la simplificación en la institucionalidad ambiental y en los derechos ambientales de las personas.