• La nueva Ley General de Contrataciones Públicas incorpora nuevos principios, considera escenarios de emergencia ambiental, y evalúa el desempeño ambiental de los proveedores; sin embargo, existen otros puntos claves que también necesitan ser añadidos en este nuevo régimen. ¿Cuáles son? 

Escriben: Vera Morveli y Bryan Jara / Programa de Política y Gobernanza Ambiental de SPDA 

 

El 24 de junio de 2024, se publicó la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas,  mediante la cual se aprobó el nuevo marco normativo que rige las contrataciones públicas, con el objeto de efectivizar la contratación oportuna de bienes, servicios y obras, así como regular, en el marco del Sistema Nacional de Abastecimiento, la participación de los actores involucrados en el proceso de contratación pública. 

Esta norma tiene como finalidad maximizar el uso de recursos públicos en las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte del Estado, en términos de eficacia, eficiencia y economía, de tal manera que dichas contrataciones permitan el cumplimiento oportuno de los fines públicos y mejoren las condiciones de vida de los ciudadanos y ciudadanas.

Es importante contar con un marco normativo actualizado que regule las contrataciones públicas, considerando que dicho marco puede tener un impacto en la gestión ambiental en nuestro país. A continuación, hacemos un análisis de los principales puntos en materia ambiental recogidos en la presente ley, resaltando algunos aspectos a mejorar, así como reflexiones sobre la agenda pendiente. 

Aspectos relevantes a nivel ambiental del nuevo régimen

• Incorpora el principio de sostenibilidad

El nuevo régimen de contrataciones públicas incorpora el principio de sostenibilidad de las contrataciones, el cual dispone que las entidades contratantes deben promover prácticas responsables en los procesos de adquisición de bienes, servicios y obras, y considerar los aspectos económicos, sociales y medioambientales, que contribuyan a alcanzar objetivos de sostenibilidad en todo proceso de contratación pública.

Esta incorporación difiere del establecido en la anterior ley, la cual integraba un principio específico sobre la sostenibilidad ambiental y social de las contrataciones públicas (pero no sostenibilidad económica), estableciendo que, en el diseño y desarrollo de la contratación pública, se consideren criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como social, y al desarrollo humano. 

En ese sentido, con esta nueva ley se estaría buscando una integración de estas tres dimensiones (económico, social y ambiental) a fin de maximizar el uso de los recursos públicos, que coincidiría con el principio de sostenibilidad establecido en la Ley General del Ambiente, la cual también busca la incorporación de estas tres dimensiones.

Sin embargo, el reglamento debería brindar mayores alcances de este principio y, por ejemplo, determinar cómo se traducirá en cada una de las etapas de los procesos de contratación pública.

• Considera escenarios de emergencia ambiental

Un aspecto positivo que se ha incorporado de manera expresa en la nueva Ley General de Contrataciones Públicas es que considera una situación de emergencia a aquel escenario de riesgo estructural o de ruina de una infraestructura pública que afecte o ponga en riesgo inminente la vida o integridad de las personas, el medio ambiente o el Patrimonio Cultural de la Nación.

En ese contexto, ahora se podrán realizar contrataciones para la prevención o atención de situaciones de emergencia que ponga en riesgo el ambiente, lo que difería de la anterior ley, en la cual el riesgo medioambiental no era considerado. 

• Evalúa el desempeño ambiental de los proveedores 

La nueva ley busca valorar el desempeño de los proveedores inscritos en el Registro Nacional de Proveedores. En ese contexto, el ahora Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes – OECE (antes OSCE) considerará como información de valoración positiva y de mérito de los proveedores la adecuación de sus estándares de sostenibilidad ambiental, económica y social con los tratados internacionales ratificados por el Estado peruano.

Consideramos que la inclusión de estos estándares, como parte de la evaluación del desempeño de los postores, es positiva, ya que contribuye a que estos actores optimicen su desempeño ambiental en la implementación de sus intervenciones, y cumplan oportunamente con sus obligaciones ambientales, pero, a su vez, incorporando buenas prácticas de sostenibilidad para poder ser finalmente seleccionados.

Para concretizar ello, por ejemplo, se podrían desarrollar criterios generales que guiarán los mecanismos de puntuación de las ofertas que sean presentadas en los distintos procesos de contratación pública, los cuales podrían incorporarse en el próximo reglamento de ley.

Algunos puntos que necesitan ser analizados en el nuevo régimen

La nueva Ley General de Contrataciones Públicas incluye diversos principios que rigen las contrataciones públicas, por ejemplo, ―como ya lo hemos mencionado― el principio sostenibilidad. Asimismo, establece el principio de legalidad, de eficacia y eficiencia, de integridad, de competencia, valor por el dinero, presunción de veracidad, causalidad, entre otros. 

Adicionalmente, cuenta con diferentes enfoques que guiarán la actuación de operadores, como el de integridad, gestión por resultados, gestión de riesgos (diferente al de gestión de riesgo de desastres), gobernanza y profesionalización de la contratación pública. 

Sobre este punto, debemos resaltar algunos elementos que deberían formar parte del régimen de contrataciones públicas, a fin de contribuir con su objetivo: el cumplimiento oportuno de los fines públicos y la mejora en las condiciones de vida de los ciudadanos.

• Incorporar nuevos enfoques que guíen los procesos de contratación pública

La Ley General de Contrataciones Públicas debería incorporar los enfoques de interculturalidad, de derechos humanos, de género, de gestión de riesgos, territorial, preventivo y de pagos basados en desempeño.

1. Enfoque intercultural: Implica que el Estado valorice e incorpore las diferentes visiones culturales, concepciones de bienestar y desarrollo de los diversos grupos étnico-culturales para la generación de servicios con pertinencia cultural, la promoción de una ciudadanía intercultural basada en el diálogo y la atención diferenciada a los pueblos indígenas y la población afroperuana.
2. Enfoque de derechos humanos: Establece la responsabilidad política, jurídica y ética del Estado para hacer cumplir, y generar las condiciones de ejercicio pleno de la ciudadanía y de los derechos humanos. Por tanto, se requiere interpretar y analizar la realidad que viven los seres humanos a partir de su reconocimiento como titulares de derechos.
3. Enfoque de género: El enfoque de género es una forma de mirar la realidad identificando los roles y tareas que realizan los hombres y las mujeres en una sociedad; así como las asimetrías, relaciones de poder e inequidades que se producen entre ellos.
4. Enfoque de gestión de riesgos: El riesgo de los desastres no solo depende de la posibilidad de que se presenten fenómenos naturales intensos, sino también de las condiciones de vulnerabilidad que favorecen que se desencadenen desastres cuando se presentan dichos fenómenos. Se hace indispensable promover el conocimiento sobre los niveles de vulnerabilidad y la capacidad de gestión en la sociedad de los riesgos de desastres para una asignación eficiente de recursos para dicho fortalecimiento y estímulo.
5. Enfoque territorial: Tiene como impulso las transformaciones requeridas para la reducción de la pobreza y la desigualdad, así como el incremento de las oportunidades de bienestar en un marco de cohesión territorial. Asimismo, tiene como objetivo la reducción de la desigualdad y el avance hacia un desarrollo sostenible y con cohesión territorial, dada la persistencia de las desigualdades territoriales.
6. Enfoque preventivo: El enfoque preventivo en la Gestión de Riesgos de Desastres (GRD) refiere a un conjunto de estrategias y medidas destinadas a prevenir o reducir la probabilidad de que ocurran desastres, así como a minimizar sus impactos negativos en las comunidades y el medio ambiente. Este enfoque se basa en la identificación temprana de riesgos potenciales y en la implementación de medidas proactivas para mitigar o evitar su materialización.
7. Enfoque de pagos basados en desempeño: El esquema de pagos basados en desempeño puede considerar especificaciones y estándares adecuados referidos a la ejecución de actividades de conservación, recuperación y mantenimiento que puedan ser monitoreados a mediano y largo plazo.

• Incorporar mayores estándares ambientales y sociales

Dentro del artículo 55 de la mencionada ley, se debería considerar también los contratos directos con las comunidades nativas y campesinas en el marco de los Mecanismos de Retribución por Servicios Ecosistémicos (MERESE). Esta forma de contrato debería estar enmarcada en el procedimiento de selección no competitivo dada las serias limitaciones que tienen para formar parte de procedimientos de contratación pública. 

Respecto del artículo 40, que regula las contrataciones para la prevención o atención de situaciones de emergencia, se debería considerar como un supuesto adicional  la contratación de  bienes, servicios y obras, cuando la prevención, reducción y preparación ante el riesgo de emergencias y desastres se concrete mediante el desarrollo de infraestructura natural con las comunidades locales. Esto, bajo la modalidad de procedimientos no competitivos. Ello contribuirá a contar con un marco efectivo para prevenir desastres, teniendo en cuenta la importancia de conservar nuestra infraestructura natural. 

Otro aspecto que consideramos importante debería ser incorporado en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final de la ley, relacionada a los mecanismos valorativos de la reputación de los proveedores, son las resoluciones de sanciones por incumplimiento de obligaciones ambientales, particularmente en contratos de obra, dado el alto impacto ambiental que podría llevar consigo el no gestionar oportunamente las obligaciones ambientales.

Asimismo, una gran tarea pendiente es la incorporación de una dimensión climática en los procedimientos de contratación pública, la cual garantizaría que las intervenciones que se realicen sean resilientes a los impactos del cambio climático. Y, en similar sentido, las contrataciones públicas verdes, priorizando bienes y servicios con menor impacto ambiental, con el objetivo de reducir nuestra huella de carbono y fomentar la competitividad de empresas sostenibles. 

Reflexiones finales 

La nueva Ley General de Contrataciones Públicas trae consigo la incorporación de nuevos principios y enfoques, la creación del Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE), así como precisiones en el marco de contrataciones para la prevención o atención de situación de emergencia, entre otros.

Es importante contar con un marco normativo actualizado sobre contrataciones públicas; sin embargo, resaltamos que el reglamento de la ley debería considerar la aplicación de los enfoques de interculturalidad, de género, de derechos humanos, territorial, de gestión de riesgos, preventivo y de pagos basado en desempeño, sobre todo cuando, en muchos casos, la otra parte contratante puede ser una comunidad local. Asimismo, es importante que exista una consolidación y armonía con otros marcos normativos, como el de los Mecanismos de Retribución por Servicios Ecosistémicos (MERESE).

Finalmente, si bien se han incorporado aspectos importantes, como la contratación en escenarios de emergencia que pongan en riesgo el ambiente, la evaluación del desempeño ambiental de proveedores y el principio de sostenibilidad; es necesario que la reglamentación de la ley busque fortalecer y efectivizar la sostenibilidad y resiliencia climática en los distintos procesos y decisiones en materia de contratación pública, así como el fomento de contrataciones públicas verdes.