Por: Percy Grandez / Especialista legal de Gobernanza Marina de la SPDA 

El 20 de mayo de 2023 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley 31749, “Ley que reconoce la pesca tradicional ancestral y la pesca tradicional artesanal e impulsa su preservación dentro de las cinco millas marítimas peruanas”. Esta norma, por un lado, establece disposiciones orientadas al reconocimiento de la pesca ancestral y, por otro, dispone la modificación de diversos artículos de la Ley General de Pesca (Decreto Ley 25977).

La Ley General de Pesca (la norma más importante del sector pesquero) fue aprobada en el año 1992, es decir, hace más de 30 años. Desde ese entonces, solo ha sido modificada en tres oportunidades. La primera, se produjo en el 2008, a través del Decreto Legislativo 1027. Dicha norma modificó dos artículos relativos a la potestad que tiene el Ministerio de la Producción (Produce) para otorgar títulos habilitantes para el desarrollo de actividades pesqueras.

La segunda se produjo en el 2018, a través del Decreto Legislativo 1393, que regula la interdicción de la pesca ilegal. Dicha norma incorporó un artículo relativo a la ejecutoriedad de las resoluciones de sanción impuestas por Produce.

Finalmente, la tercera, se dio hace unos días, a través de la Ley 31749 que, entre otros puntos destacables, establece disposiciones orientadas a la protección jurídica de las primeras millas marinas.

A continuación, explicamos seis puntos claves que contempla esta reciente ley.

1. Realiza un sinceramiento de la clasificación de la pesca artesanal y menor escala

El artículo 20 de la Ley General de Pesca hace una clasificación genérica de la actividad pesquera artesanal y de menor escala. Le da el mismo tratamiento jurídico a ambas actividades y no realiza ninguna distinción entre ellas. Antes de la aprobación de la Ley 31749, La Ley General de Pesca clasificaba la actividad pesquera en dos: pesca artesanal y de menor escala, y pesca de mayor escala. Es decir, no distinguía a la pesca artesanal de la de menor escala, por lo tanto, consideraba que ambas eran llevadas a cabo con predominio del trabajo manual, lo cual, evidentemente no ocurre en la realidad, ya que muchas emplean sistemas mecanizados. Sin embargo, posteriormente, el Reglamento de la Ley General de Pesca (DS 012-2001-PE) sí hizo esa distinción, pero la ley mantuvo la clasificación errónea.

Dicho vacío ha sido cubierto con la reciente ley aprobada. Ahora, se distingue a la pesca artesanal de la pesca de menor escala. La Ley señala que la pesca artesanal es aquella actividad realizada con predominio del trabajo manual para la recolección del arte o aparejo de pesca y la pesca de menor escala es aquella realizada con el uso de barcos menores que utilizan equipos y sistemas de pesca mecanizados para la recolección del arte o aparejo de pesca, sin predominio del trabajo manual.

Además de ello, la reciente ley dispone que, en un plazo máximo de 60 días hábiles, Produce deberá definir vía reglamento lo que se entiende por predominio de trabajo manual y establecerá las características técnicas que diferencian a cada una de las categorías de pesca comercial, así como los demás requisitos y condiciones que deban cumplirse para viabilizar la extracción.

2. Protege las primeras millas marinas

Las primeras cinco millas del mar peruano cumplen un papel crucial en el ciclo de vida de los recursos hidrobiológicos. Es una zona de afloramiento y reproducción de los principales recursos hidrobiológicos que sustentan la pesca de consumo humano directo en el país. En esta área existen hábitats esenciales que permiten la reproducción, desove, crianza y reclutamiento de las especies costeras de importancia comercial, por lo que su protección es indispensable.

En setiembre de 1992, el entonces Ministerio de Pesquería aprobó el Decreto Supremo 017-92-PE que dispuso declarar las primeras 5 millas marinas como “zona de protección de la flora y fauna existente en ella”. Al siguiente mes (diciembre de 1992), mediante Decreto Ley 25977, el Gobierno de ese entonces aprobó una nueva Ley General de Pesca. Esta no hizo mención alguna a las 5 primeras millas a las que se le había dado protección jurídica un mes antes, pero a través de su artículo 33 dispuso que el Ministerio de Pesquería fije el área que estaría reservada para la pesca artesanal.

En ese contexto, nueve años después, el Ministerio de Pesquería aprobó el Reglamento de la Ley General de Pesca y estableció en el artículo 62 que las cinco primeras millas marinas están reservadas para la pesca artesanal y de menor escala y que en dicha área está prohibido el “uso de artes y aparejos de pesca que modifiquen las condiciones bioecológicas del medio marino, tales como redes de arrastre de fondo, redes de cerco industriales, rastras y chinchorros mecanizados”. Asimismo, en el artículo 63.4 estableció que la actividad pesquera con el empleo de redes de cerco artesanal se encuentra permitido en dicha zona, excepto en el departamento de Tumbes.

El problema con el uso de las redes de cerco es que cuando se usan en zonas someras en las primeras millas pueden impactar el fondo marino, destruyendo hábitats y poniendo en riesgo la sostenibilidad de las pesquerías. Para evitar que siga ocurriendo, la ley recientemente aprobada establece la prohibición de la pesca con redes de cerco mecanizado dentro de las tres primeras millas marinas. Esto no significa que en el caso del departamento de Tumbes se permita el empleo de redes de cerco, ya que el Reglamento de Ordenamiento Pesquero (ROP) de Tumbes y el Reglamento de la Ley General de Pesca ya han limitado su uso, con el debido sustento técnico respectivo.

En esa misma línea, la ley también declara a las cinco primeras marinas como zona de protección de la flora y fauna existente en ella, recogiendo en una norma con rango de ley lo que solo se encontraba prescrito a nivel reglamentario (Decreto Supremo 017-92-PE). Asimismo, prohíbe las actividades extractivas de mayor escala dentro de las primeras 5 millas, prohibición que también solo se encontraba prescrito a nivel reglamentario (Decreto Supremo 012-2001-PE). La aplicación de estas prohibiciones no requiere de reglamentación. Es una norma autoaplicativa. El gran desafío va a ser su implementación.

La prohibición de la pesca con redes de cerco mecanizado dentro de las tres primeras millas marinas es un importantísimo precedente normativo. Sin embargo, para que esta norma, que es sólida en el papel, lo sea también en la práctica, requiere de normas complementarias y capacidad de fiscalización por parte del Estado. Para tal efecto, se necesita que las embarcaciones que emplean redes de cerco mecanizado tengan la obligación de contar con un sistema de seguimiento satelital que le permita al Estado realizar un control sobre dichas embarcaciones y detectar las zonas en las que están realizando su actividad. En caso de no acogerse a la normativa, podrían ser susceptibles de sanción por extraer recursos hidrobiológicos en áreas prohibidas (código 6 del DS 017-2017-PRODUCE); realizar actividades extractivas sin contar con un equipo del sistema de seguimiento satelital, o tenerlo en estado inoperativo o no registrado en el Centro de Control del SISESAT (código 20 del DS 017-2017-PRODUCE); etc. Asimismo, se requiere que este sistema administrado por Produce esté interconectado con los gobiernos regionales, ya que estos últimos serán quienes realizarán las acciones de fiscalización dentro de las 3 primeras millas para flotas artesanales. Además, se necesita que estas entidades tengan el presupuesto y el personal necesario y debidamente capacitado, para ejecutar de manera efectiva las acciones de fiscalización pesquera.

Por último, la reciente ley establece que Produce, previa recomendación del Imarpe, aprobará el listado de artes, aparejos y métodos de pesca permitidos al interior de las cinco millas. Esto implica que aquellas que no se encuentren en dicho listado, quedarán prohibidas en dicho ámbito marino. Además, prevé que Produce pueda, si así lo considera pertinente, determinar zonas de extracción diferenciada para la pesca artesanal y de menor escala, debido a las características geográficas del litoral.

3. Incorpora la categoría de recurso “sobreexplotado”

Antes de dar acceso a un recurso, Imarpe debe evaluar la biomasa y el nivel de explotación del recurso. En nuestra legislación, los grados de explotación normados son los siguientes: inexplotado, subexplotado, plenamente explotado y en recuperación. Sin embargo, a diferencia de otros países como Chile o México, nuestra normativa no considera a la categoría de “sobreexplotado” (cuando la pesca ha sobrepasado la capacidad natural de recuperación de la población).

Sobre el particular, la reciente ley ha dispuesto incorporar dicha categoría en la Ley General de Pesca (artículos 9-A), a fin de visibilizar el estado real de algunas pesquerías y se puedan adoptar medidas urgentes. Así, dispone que Produce establezca vía reglamento, la clasificación de los recursos hidrobiológicos según su grado de explotación, en un plazo de 60 días hábiles. Asimismo, dispone que dicho ministerio defina las medidas de ordenamiento pesquero respectivas para la recuperación de aquellos recursos que se encuentran en condición de sobreexplotación.

Por último, la reciente ley incorpora el artículo 12-A a la Ley General de Pesca y dispone que Produce, previa recomendación del Imarpe, establezca puntos de referencia biológicos para cada pesquería y que las cuotas globales de captura se definan en niveles de pesca que mantengan los recursos hidrobiológicos dentro de los puntos de referencia definidos para asegurar la sostenibilidad de las pesquerías.

4. Crea el Registro Nacional de Pescadores Ancestrales y el Registro Nacional de Pescadores Artesanales

La nueva ley crea el Registro Nacional de Pescadores Tradicionales Ancestrales y el Registro Nacional de Pescadores Artesanales y dispone que Produce, en coordinación con el Ministerio de Cultura y la Dirección de Capitanía de Puertos, implementen dichos registros a través de sus plataformas digitales en un plazo no mayor de 6 meses desde la entrada en vigencia de la ley.

Este registro busca que el Estado tenga mapeados a los pescadores artesanales y ancestrales, a fin de instaurar políticas públicas destinadas al mejoramiento de su calidad de vida, otorgándoles mayores posibilidades de acceso a servicios públicos, bonos, educación, capacitación y otros beneficios. La ley define a la pesca tradicional como “aquella pesca artesanal que se realiza con la utilización de embarcaciones tradicionales como caballitos de totora, balsas de totora, canoas, veleros artesanales u otra embarcación con dicha categoría reconocida por el Ministerio de Cultura”.

Cabe advertir que la ley, en diversos artículos, utiliza términos como pesca ancestral o pesca tradicional ancestral, de manera indistinta. A fin de que se pueda uniformizar estos términos, se sugiere Produce pueda hacer las precisiones necesarias en el reglamento de la ley respecto a estos términos.

5. Evita que se debilite la fiscalización pesquera

En mayo del 2022, mediante Decreto Supremo 007-2022-PRODUCE, el Poder Ejecutivo aprobó disminuir las multas impuestas por haber cometido infracciones pesqueras hasta en un 90 %. Este beneficio aplica para las multas que a la fecha aún no se han pagado, incluso para aquellas multas que han sido judicializadas o se encuentran en proceso de ejecución coactiva. Esta reducción de las multas hasta un 90 % debilitó la fiscalización pesquera y la potestad sancionadora del Estado que, a través de la imposición de severas multas, debería desincentivar la comisión de infracciones, en lugar de premiarlas. Para que no vuelva a ocurrir alguna medida similar en el futuro, la ley recientemente aprobada dispone que, en aplicación del principio de razonabilidad contemplado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, en ningún caso Produce pueda establecer descuentos superiores al 40 %.

Cabe advertir que algunas personas del sector pesquero mostraron su preocupación e indicaron que este artículo favorecería a la pesca ilegal. Con el ánimo de aliviar estas preocupaciones, lo único que ha hecho la reciente ley es establecer un tope máximo de 40 % en una norma con rango de ley. Actualmente, la Ley del Procedimiento Administrativo General y en el Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Pesqueras del Ministerio de la Producción (RFSAPA) establecen incluso un tope mayor: 50 % del valor total de la multa. Es decir, ya el marco legal avala esta posibilidad del régimen de beneficios en el pago de las multas, pero lo que ha hecho la reciente norma aprobada es establecer un tope a través de una norma con rango de ley. Además, este beneficio solo aplica para procedimientos administrativos en trámite y no para resoluciones firmes o que se encuentren judicializadas o en procedimiento de ejecución coactiva (como ocurrió con el paquetazo pesquero aprobado mediante DS 007-2022-PRODUCE). También se sugiere que Produce precise en el artículo 43 del RFSAPA que el descuento del 40% solo aplica para procedimientos administrativos en trámite y no para resoluciones que se encuentren consentidas.

6. Aprueba una excepción al Código Penal que consideramos inaplicable y que debería derogarse

 El artículo 6 de la Ley bajo análisis establece:

Artículo 6. Extracción por captura incidental

El Ministerio de la Producción, a través del Instituto del Mar Peruano (Imarpe) como organismo técnico especializado, establece las tolerancias máximas permisibles para la extracción de los recursos hidrobiológicos debido a la captura incidental. Asimismo, exceptúa, de forma excepcional, a la pesca artesanal, la acuicultura y la maricultura de los alcances del artículo 308-B del Código Penal, con la finalidad de fortalecer la persecución penal de los delitos contra los recursos naturales, por un plazo razonable a fin de socializar y formalizar la situación legal de extracción de los pescadores.

Cabe resaltar que el objetivo que persigue este artículo ya se logró cuando el 28 de enero del 2023 el Congreso aprobó la Ley 31673, “Ley que modifica la Ley 31622, con la finalidad de despenalizar la pesca artesanal y capturas incidentales”. Esta ley, compuesta de un solo artículo, incluyó un segundo párrafo al artículo 308-B del Código Penal que despenalizó las capturas incidentales de la pesca artesanal.

Este artículo presenta diversas falencias. En primer lugar, establece que el Imarpe establece las tolerancias máximas permisibles, cuando su rol es recomendar las medidas de gestión pesquera, como los porcentajes de tolerancia máxima de captura incidental y es Produce quien las aprueba.

En segundo lugar, y más importante, la única forma de que se establezca una nueva condición eximente de responsabilidad penal es modificando de manera expresa el mismo Código Penal, lo que debe ocurrir en el seno de la Comisión de Justicia del Congreso. Esto no ha ocurrido. La supuesta inaplicación de los alcances del delito de extracción ilegal de recursos hidrobiológicos se efectúa mediante una ley ordinaria (ley de pesca ancestral), que no modifica expresamente el Código Penal, lo cual carece de validez jurídica.

Por ello, consideramos que para no generar dudas en los operadores de justicia y los administrados, el Congreso debe presentar un proyecto de ley disponiendo la derogatoria de dicho artículo.

Finalmente, cabe advertir que, si bien es prioritario que Produce pueda aprobar prontamente disposiciones reglamentarias de esta ley, consideramos que el plazo de 60 días hábiles es un plazo poco razonable, considerando que se tratan de asuntos eminentemente técnicos que se buscan reglamentar.

Aunque el plazo sea corto, resulta crucial que este proceso pueda tener en consideración la adopción de mecanismos de participación ciudadana, para que los principales actores del sector puedan dar sus aportes, ya sea desde el lado técnico, legal y operativo. Conforme lo establece el artículo 10 del Decreto Supremo 063-2021-PCM y el Plan de Implementación del Análisis de Impacto Regulatorio (AIR) Ex Ante, aprobado en el 2021 por la PCM, el Ministerio de la Producción está obligado desde el 1 de julio del 2022, a realizar el AIR Ex Ante previo a la elaboración de las normas pesqueras.

En ese contexto, resulta clave que Produce pueda convocar a los actores claves del sector pesquero durante el proceso de elaboración de las disposiciones reglamentarias de la Ley, a fin de recibir sus aportes y contar con una norma mejor diseñada. Recordemos que las normas que pasan por un adecuado proceso de participación ciudadana tienen una mayor legitimidad y efectividad en su cumplimiento.