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• El siguiente artículo resalta los aportes principales del Reglamento del Decreto de Urgencia 022-2020, cuyo objetivo es fortalecer la atención de los pasivos ambientales ubicados en el ámbito continental y el zócalo marino, excluyendo a las actividades de los subsectores de minería e hidrocarburos.

Por: Wendy Ancieta / Asesora legal de Política y Gobernanza Ambiental de la SPDA

En enero de 2020 se aprobó el Decreto de Urgencia 022-2020, que aceptaba medidas para el fortalecimiento de la identificación y gestión de pasivos ambientales. Esta norma buscaba regular el régimen excepcional de responsabilidad ambiental por pasivos ambientales en los sectores en los que no existía un régimen, por ello se excluye a los sectores de minería, que cuenta con un régimen legal y reglamentario aprobado mediante Ley 28271; y, al sector hidrocarburos, que también cuenta con un régimen legal y reglamentario a través de la Ley 29134.

El Decreto de Urgencia 022-2020 dispuso que su reglamento se tenía que aprobar en un plazo de 45 días hábiles contados desde su entrada en vigencia; es decir, en marzo del 2020. A pesar de que ese plazo no se cumplió, el pasado 12 de agosto de 2023, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo 009-2023-MINAM, que aprobó el Reglamento del Decreto de Urgencia 022-2020.

En esta nota explicaremos los puntos más resaltantes de este reglamento sobre el régimen legal de pasivos ambientales en los sectores no regulados.

Al respecto, se precisa que la responsabilidad por la remediación de un pasivo ambiental es un régimen de responsabilidad ambiental excepcional, ya que en principio los titulares de actividades deben hacerse responsables de su remediación por impactos ambientales a través de sus instrumentos de gestión ambiental. Se entiende, sin embargo, que en el caso de pasivos ambientales los titulares no se hicieron responsables en su momento por lo que ahora es una deuda pendiente que tienen.

Además, se tiene que reconocer que cada uno de los sectores que regulan una actividad económica en el país como pesca, transportes, electricidad, construcción, entre otros, tienen una particularidades y cada sector se enfrenta a diferentes retos en la gestión ambiental y específicamente pueden enfrentar retos en la atención de pasivos ambientales, por lo que es imperante la asistencia que el Ministerio del Ambiente (Minam) pueda brindar a cada sector para la implementación de las disposiciones del presente reglamento, y la colaboración de otros sectores, como minería e hidrocarburos, que cuentan con cierta experiencia en ello.

Se rescata la regulación detallada que el reglamento le brinda a cada etapa de la atención de pasivos ambientales, desde el desarrollo de las competencias, los plazos, las nuevas tendencias de otros sectores, la regulación de las infracciones, y la presentación de anexos que orientarán a las autoridades competentes y también a los administrados.

¿Cuáles son los nuevos aportes del reglamento?

Entre los aportes más relevantes se rescata los siguientes:

1. Se desarrolla el concepto de pasivos ambientales

De acuerdo con el Decreto de Urgencia 022-2020, se considera como pasivo ambiental a:

“todas aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, sitios contaminados y restos o depósitos de residuos, ubicados en el territorio nacional, incluyendo al zócalo marino, producidos por el desarrollo de actividades productivas, extractivas o de servicios, abandonadas; que afectan de manera real, potencial o permanente la salud de las personas, la calidad ambiental y/o la funcionalidad del ecosistema”.

El mismo decreto precisó que el reglamento desarrollaría los supuestos de abandono, y en tal sentido, desarrolla en el literal k) del artículo 3 lo que debe entenderse por “abandono”:

• Que ya no se realice la actividad productiva, extractiva o de servicio que lo generó de manera definitiva; y,
• Se verifique que el generador o responsable no implementó medidas de prevención, control o mitigación ocasionando que se genere o haya generado afectación de manera real, potencial o permanente a la salud de las personas, la calidad ambiental y/o la funcionalidad del ecosistema.

En ese sentido, se tiene que las autoridades encargadas para la identificación de un pasivo van a tener en cuenta dos aspectos:

a. Aspecto técnico: Se deberá hacer una identificación en campo para hallar las instalaciones, efluentes, emisiones, sitios contaminados y restos o depósitos de residuos que por sus características estén generando o puedan generar afectación a la salud de las personas, la calidad del ambiente y/o la funcionalidad del ecosistema.

b. Aspecto legal: Además, deberán verificar que la actividad esté cesada de manera definitiva, y ello se comprueba a través de la revisión de títulos habilitantes que otorgaron el derecho para realizar la actividad, así como otros documentos como certificados de vigencia de sociedad, por ejemplo. De igual modo, se tendrá que verificar que no se hayan ejecutado medidas que evitaran impactos ambientales negativos, lo cual se puede verificar con los instrumentos de gestión ambiental u otros, conforme se señala en el Anexo 2 del reglamento.

Como se puede observar, las autoridades encargadas de la identificación de pasivos ambientales cuentan con dos criterios importantes para ejecutar sus actividades, e incluso el reglamento señala que las autoridades sectoriales competentes podrán establecer supuestos adicionales para desarrollar el concepto de “abandono”, lo cual es congruente considerando que cada sector puede tener una regulación específica a nivel técnico y legal.

2. Se desarrollan las etapas de atención de un pasivo ambiental

De acuerdo con el reglamento, las etapas que comprende la atención de pasivos son: la identificación del pasivo, la identificación del responsable y la gestión del pasivo ambiental (que es la remediación). En la etapa de identificación del pasivo los puntos más determinantes que trae el reglamento son los siguientes:

• La identificación de un pasivo ambiental puede estar a cargo de una autoridad sectorial competente o del OEFA, que solo estará a cargo de áreas degradadas por residuos sólidos de las actividades de construcción y demolición.
• Esta etapa comprende: (i) el diagnóstico situacional, (ii) la identificación preliminar, (iii) la caracterización, (iv) la calificación; y, (v) la determinación.
• La determinación de un pasivo, de acuerdo con el artículo 11 del reglamento se hace a través de una resolución. Cabe resaltar que el artículo 25 del reglamento desarrolla la gestión del Inventario de Pasivos Ambientales, en el que precisa que este tendrá carácter declarativo y no constitutivo de derechos, por lo que se podría concluir que un pasivo nace con la resolución de identificación y no con su incorporación en el inventario.
• Se hace énfasis en que la identificación de un pasivo ambiental requiere de la complementariedad entre el trabajo de gabinete que se debe hacer y el trabajo de campo.
• Las autoridades sectoriales pueden encargarle al OEFA la identificación de pasivos ambientales de su sector a través de convenios de encargo de gestión.
• El Inventario de Pasivos Ambientales será administrado por el Ministerio del Ambiente y deberá ser completado con la información que las autoridades encargadas de la identificación de pasivos ambientales envíen.

Por su parte, en la etapa de identificación de responsables, se puede resaltar lo siguiente:

• Conforme lo señalado con el artículo 14 del Reglamento la identificación de un responsable se realiza a través de un procedimiento administrativo.
• Las autoridades con competencia para determinar la responsabilidad por un pasivo ambiental son las autoridades sectoriales o el OEFA. No se precisa en qué casos una u otra entidad pero se entiende que OEFA lo hará en los casos de áreas degradadas por residuos sólidos de las actividades de construcción y demolición.
• El artículo 20.2 del reglamento precisa que la resolución de identificación de responsabilidad es registrada en el Inventario en un plazo de 15 días hábiles contados desde que se cumple el plazo para la interposición de recursos impugnatorios. No se precisa si es que la interposición de recursos suspende el registro en el inventario.
• En el caso de pasivos de alto riesgo la determinación de responsabilidad se hace paralelamente a la gestión del mismo, es decir, a la remediación.

En cuanto a la gestión del pasivo ambiental los puntos más destacables son los siguientes:

• En primera instancia, los responsables son los que deben ejecutar las actividades de gestión del pasivo ambiental. Sin embargo, en caso de pasivos de alto riesgo será la autoridad sectorial competente.
• Además, en caso de pasivos de alto riesgo se deberá implementar acciones inmediatas de medidas de seguridad.
• Al igual que en el caso de otros sectores puede haber remediadores voluntarios y reaprovechamiento y reutilización. Cabe precisar que para el caso del reaprovechamiento y la reutilización el Reglamento dispone que en caso el pasivo ambiental forme parte de un proyecto de inversión deberá ser incluido y evaluado como parte del estudio ambiental que le corresponda al proyecto de inversión en el marco del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.
• El instrumento para la gestión del pasivo ambiental es el Plan de Gestión de Pasivos Ambientales, el cual es evaluado por la autoridad sectorial competente para la evaluación. El Reglamento señala que si el responsable de la gestión del pasivo (sea porque es el responsable directo o el remediador voluntario) tiene un plan de cierre o instrumento de gestión ambiental similar aprobado y en ejecución, entonces podrá modificarlo para incorporar dicho pasivo.
• Es importante recalcar, que artículo 33 del Reglamento cuando señala a la autoridad encargada de la evaluación del Plan de Gestión de Pasivos Ambientales, hace referencia a la autoridad sectorial competente para la evaluación, en tal sentido, se entiende que las autoridades que evalúan el Plan de Gestión de Pasivos Ambientales serán siempre aquellas que tengan competencia para la evaluación ambiental de instrumentos de gestión ambiental.
• Un punto importante respecto del Plan de Gestión de Pasivos Ambientales es que se tendrá que realizar un mecanismo de participación ciudadana conforme el Reglamento sobre Transparencia, Acceso a la Información Pública Ambiental y Participación y Consulta Ciudadana en Asuntos Ambientales, aprobado por Decreto Supremo N° 002-2009-MINAM. Sin embargo, se considera que el Reglamento debió establecer que para estos casos los mecanismos debieron ser los talleres participativos o audiencias públicas, considerando que: (i) estos mecanismos permiten un feedback más efectivo, y (ii) por la materia, la población aledaña al pasivo ambiental requiere de mecanismos activos.

A continuación, se sintetiza las competencias en la atención de pasivos ambientales:

3. Se establecen las infracciones y sanciones administrativas

 El Reglamento, a diferencia de los de los sectores de minería e hidrocarburos, desarrolla todo un apartado respecto a las conductas que se considerarán como infracciones, y establece su calificación, así como la multa.

Las infracciones se dividen en los siguientes grupos:

Un punto resaltante respecto de la fiscalización es que el artículo 57.3 del reglamento precisa que las entidades de fiscalización ambiental en el marco de sus competencias y en ejercicio de sus funciones de supervisión y fiscalización pueden dictar medidas administrativas en cualquier etapa de la fase de identificación y/o gestión del pasivo ambiental, y en caso aún no se haya identificado a la persona responsable la autoridad encargada de la gestión de pasivos ambientales de alto riesgo tendrá que ejecutar las medidas.

Agenda pendiente

Considerando la complejidad que se tiene para atender a los pasivos ambientales y que cada sector puede enfrentar sus propios retos, el reglamento ha dejado algunas normas para ser trabajadas por el Ministerio del Ambiente y por las autoridades sectoriales competentes. Así, se tienen que aprobar las siguientes normas en los siguientes plazos:

Como punto final se considera que este reglamento es un instrumento normativo necesario que se requería para que las autoridades competentes pueda iniciar las acciones para atender estos menoscabos ambientales importantes, que no solo pueden estar ya afectando al medio ambiente y a la salud de las personas, sino que representan un riesgo y además una deuda que tienen los titulares y también el Estado por no supervisar, fiscalizar y sancionar oportunamente estos impactos ambientales dejando que se conviertan en pasivos que podrían ser asumidos por el Estado, en caso de no encontrarse su responsable, lo cual recae en todos los peruanos y peruanas.

Lo anterior nos lleva a reflexionar en que las autoridades ambientales competentes en materia de fiscalización ambiental deben ser fortalecidas en presupuesto y capacitación, para dotarlas de herramientas que impidan que impactos negativos terminen convirtiéndose en pasivos ambientales solo porque no se atribuyó responsabilidad a tiempo a quien debía asumir la remediación.