Escribe Mariano Castro / Sociedad Peruana de Derecho Ambiental

Mediante un ligero anuncio para elaborar un texto único ordenado de las normas que regulan las actividades eléctricas, el Congreso de la República ha recibido un proyecto de ley del Consejo de Ministros que propone derogar normas que, según el mismo Consejo de Ministros, habrían devenido en “inaplicables o redundantes” o “constituyen barreras para la promoción de las inversiones en el país” ([1]).

Sin embargo, bajo la buena intención de contar con “una guía consolidada de la regulación sobre la materia que permita una visión más clara para su aplicación y reglamentación posterior”, en realidad el proyecto de ley contiene cambios importantes que menoscaban la capacidad del sector energético para responder con políticas adecuadas a los crecientes desafíos sociales y ambientales del país y, en particular, de la Amazonía peruana.

¿Cuál es el cambio propuesto?

Dentro de los varios cambios propuestos por el mencionado proyecto de ley, el Consejo de Ministros plantea la eliminación de la concesión temporal que actualmente está relacionada con la realización de los estudios de factibilidad de los proyectos de inversión en las actividades eléctricas.  El proyecto considera que la concesión temporal es una “barrera de entrada” a los inversionistas y que los estudios de factibilidad ([2]) pueden hacerse sin contar con la concesión temporal.

Es sorprendente que la anulación de la concesión temporal se plantee luego de recientes normas que redefinen su alcance. El 03 de enero del 2008, el artículo único de la Ley n° 29178 estableció que “La concesión temporal permite utilizar bienes de uso público y el derecho de obtener la imposición de servidumbre temporal. El titular asume la obligación de realizar estudios de factibilidad relacionados con las actividades de generación y transmisión; específicamente, la de realizar estudios de centrales de generación, subestaciones o líneas de transmisión, cumpliendo un cronograma de estudios (…).” El plazo de vigencia de la concesión temporal es de 02 años, ampliable por 1 año más por razones de fuerza mayor o caso fortuito. Además, el titular de concesión temporal tiene derecho preferente para solicitar la concesión definitiva correspondiente.

Con la eliminación de la concesión temporal, el proyecto de ley 4335-2010 también propone la eliminación de otros requisitos que actualmente son exigidos para el otorgamiento de las concesiones definitivas. Los requisitos que serían eliminados si el Congreso acoge el proyecto de ley son los siguientes:

a)       La resolución directoral aprobatoria del Estudio de Impacto Ambiental;

b)      La garantía de fiel cumplimiento de ejecución de obras;

c)      El sustento verificable del compromiso de inversionistas para el aporte de capital con fines de la ejecución de las obras, tratándose de concesión de generación

Por si fuera poco, en la exposición de motivos del proyecto de ley 4335-2010, tampoco aparece mencionada la opinión previa favorable del Ministerio del Ambiente, MINAM, que es necesaria en los casos de los “proyectos de reglamentos relacionados a los procesos de evaluación de impacto ambiental –EIA”, según lo dispuesto en el inc. c) del Decreto Legislativo 1078, que modifica el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuyo órgano rector es el MINAM.

Asimismo, las justificaciones contenidas en la exposición de motivos del proyecto de ley para la eliminación de la resolución que aprueba el EIA, son parcas y equívocas pues aluden a que es “necesaria para estar acorde con lo establecido en la ley del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y en la Ley General del Ambiente, las cuales señalan que las certificaciones ambientales serán requeridas por la entidad concedente antes del inicio de la ejecución de los proyectos. En ese sentido, no son requisito para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial (…).”

Es decir, el proyecto de ley plantearía que la certificación ambiental sea requerida después de la concesión definitiva. Tampoco existe precisión sobre este punto en el articulado del proyecto de ley, lo que genera mayor confusión a la propuesta planteada. Pero debe recordarse que la concesión definitiva “permite utilizar bienes de uso público y el derecho de obtener la imposición de servidumbres para la construcción y operación de centrales de generación y obras conexas, subestaciones y líneas de transmisión así como también de redes y subestaciones de distribución para Servicio Público de Electricidad” (art. 24 de la Ley de Concesiones Eléctricas).

Debe tenerse en cuenta, además, que desde el 2007 el MINEM dispuso, mediante D.S. n° 048-2007-MINEM,  que la “autorización del uso de recursos naturales de propiedad del Estado” que también es exigida para  la obtención de la concesión definitiva, “se entenderá cumplida únicamente con la presentación de la Resolución, expedida por la Autoridad de Aguas, que apruebe los estudios del proyecto hidroenergético a nivel de prefactibilidad en la parte que corresponde a las obras de captación y devolución de las aguas al cauce natural o artificial respectivo”.

Todavía son poco convincentes las justificaciones que los representantes del Ministerio de Energía y Minas han empezado a dar luego de los diversos cuestionamientos públicos que recibieron. Esta situación revela temas de fondo más preocupantes, como es la carencia de un proceso público e informado de toma de decisiones. Es decir, exhiben escaso interés de contar con una política de Estado en materia de energía que involucre a todos los actores relevantes y, además, que desarrolle vínculos con otras políticas públicas con la finalidad de integrar visiones e instrumentos para el desarrollo sostenible del país.

Esto se agrava al verificarse que los cambios propuestos no han surgido de un debate público y, lo que es peor, están disimulados en el marco de un proyecto anunciado para elaborar una “guía consolidada de la regulación sobre la materia”.

¿Qué está en juego?

Para que el país cuente con energía suficiente para todos, los inversionistas gubernamentales o privados no necesitan que se les den facilidades para reducir su desempeño ambiental. Las políticas ambientales tampoco necesitan que sus objetivos e instrumentos sean percibidos ni usados como barreras para la inversión. Esto último, más bien, es lo que se lograría si se concreta el proyecto de ley del gobierno, pues al pretender ubicar la exigencia de la certificación ambiental luego del otorgamiento de la concesión definitiva, con lo que cualquier recomendación o decisión relacionada con la evaluación de impacto ambiental perderá eficacia y oportunidad.

Veamos algunos casos ejemplos para graficar la contraproducente propuesta de ley: ¿Qué ocurriría si al revisar una EIA de una de las megacentrales hidroeléctricas en la Amazonía peruana, la autoridad competente (léase Ministerio de Energía y Minas, pues esta competencia legal no la tiene, lamentablemente, el Ministerio del Ambiente) identifica que el inversionista no ha elegido la mejor opción de ubicación de la represa entre las diversas alternativas posibles? Qué mejoras podrían hacerse si ya se otorgó la concesión definitiva en la que ya estaría determinada la ubicación del proyecto? ¿Cómo se lograría que el proyecto minimice su impacto en la cantidad de miles de hectáreas de bosque amazónico a ser inundadas, así como en la mayor o menor cantidad de población que tendría que ser reubicada?

Veamos otro caso: que ocurriría si en la concesión definitiva otorgada se ha optado por un tipo de represa que implica el corte del curso de las aguas y de los peces, cuando con el EIA se identifica que es perfectamente posible que se haga un tipo de represa que permite, además de generar energía, el paso natural de las aguas.

En estos casos, si el proyecto de ley prospera, la autoridad competente, es decir el mismo MINEM, deberá decidir si privilegia la concesión definitiva ya otorgada o la certificación ambiental, que indica que no se debería otorgar la concesión o que debe ser modificada por existir mejores opciones técnicas, sociales y ambientales. Puestas así las cosas el MINEM nunca tendría el incentivo para decidir bien en ningún caso, no habría condiciones para lograr un desempeño ambiental óptimo del sector energético.  La regulación ambiental sería menos autónoma y creíble.

De aprobarse el proyecto de ley estaría afectándose, en  primer lugar, la posibilidad de contar con una política energética que desarrolle complementariedades, en lugar de contradicciones, con la política ambiental.  El proyecto de ley desvalora y posterga uno de los escasos vínculos concretos y efectivos existentes para la integración de las políticas energéticas y ambientales.

Además es importante recordar que la necesidad de mejorar la regulación ambiental energética peruana fue destacada fuertemente cuando se debatía el Acuerdo de suministro de energía del Perú al Brasil. Si comparamos cómo es que está regulada la EIA para las actividades eléctricas en Brasil con la regulación peruana, podremos concluir que se estaría produciendo una armonización de las regulaciones pero hacia abajo. Es decir, en lugar de acercarnos a estándares internacionales estaríamos gestando, con el proyecto de ley 4335-2010, un debilitamiento de la regulación que generará mayores costos y conflictos sociales.

El Brasil y el Perú necesitamos promover una integración mutuamente provechosa, en la que compartamos los beneficios y reduzcamos al máximo los riesgos. No debemos permitir que este proyecto de ley consolide inversiones que soslayan o postergan principios e instrumentos ambientales básicos.

Consideraciones finales

El Perú posee importantes fuentes y reservas energéticas. Sin embargo, debido a que, como destacó recientemente el exMinistro Juan Incháustegui en un artículo publicado en Le Monde Diplomatique, edición peruana n° 41 de octubre del 2010, el Perú “no cumple regularmente, y peor aún, se abandona con frecuencia (…) el hábito democrático de cumplir con la elaboración anual del Balance Energético Nacional”.

Con esta herramienta que debería ser exigida por todos los sectores se tendrían identificadas las “reservas, las fuentes y los usos de la energía, en un determinado espacio, región o país; y en una matriz de producción y consumo de energía” destaca el exMinistro Incháustegui ¿Qué intereses determinan que esta buena práctica gubernamental no se realice?

Lo mismo puede decirse respecto a las evaluaciones ambientales estratégicas, EAE, de las políticas y  programas públicos del sector energético. Decisiones estratégicas del sector energía como la promoción de la construcción de megacentrales  hidroeléctricas en la Amazonía peruana deberían contar con una  EAE, cuyo objetivo es mejorar las estrategias, leyes y políticas de desarrollo nacionales hasta planes sectoriales y espaciales.

La EAE es uno de los principales instrumentos de gestión ambiental que modernamente se están aplicando. En nuestro país está regulada en la Ley General del Ambiental, Ley nº 28611 del año 2005, así como en el art. 57° del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Gestión Ambiental del mismo año 2005, que estableció que “La Autoridad Ambiental Nacional, en cumplimiento de su rol director del SEIA puede solicitar la realización de estudios que identifiquen los potenciales impactos ambientales negativos significativos a nivel de políticas, planes y programas. El informe final de estos estudios es aprobado por CONAM”.

Adicionalmente, el Dec. Leg. 1078, norma aprobada en el 2008, ha establecido que  “Corresponde al sector proponente aplicar una Evaluación Ambiental Estratégica – EAE, en el caso de propuestas de Política, Planes o Programas de desarrollo sectorial, regional y local susceptibles de originar implicaciones ambientales significativas. Dicha EAE dará lugar a la emisión de un Informe Ambiental por el MINAM que orientará la adecuada toma de decisiones que prevenga daños al ambiente.”

Debe destacarse que el valor de la EAE está dado por los propósitos que cumple: “a) la identificación de los objetivos (explícitos e implícitos) de la política, plan o programa; b) la comprensión de las consecuencias para el ambiente de las Políticas, Planes y Programas, c) la consideración de los temas ambientales junto con los factores económicos y sociales; d) la validación ante la comunidad de los distintos instrumentos de planificación; y e) la transparencia del proceso de toma de decisiones” ([3]).

“La evaluación ambiental estratégica puede aplicarse a la totalidad de un sector (por ejemplo, la política nacional sobre energía) o a una zona geográfica (por ejemplo, en el contexto de un plan de desarrollo regional). La evaluación ambiental estratégica no sustituye ni suprime la necesidad de una evaluación de impacto ambiental en el nivel del proyecto (aunque en algunos casos puede hacerlo), pero puede ayudar a racionalizar y concentrar la incorporación de las inquietudes ambientales (incluida la diversidad biológica) en el proceso de adopción de decisiones, lográndose así frecuentemente que la evaluación de impacto ambiental en el nivel de los proyectos sea un proceso más eficaz.” ([4])

Tanto la EAE como la EIA parten de una situación existente, la proyectan en un horizonte futuro e informan sobre la decisión por medio de recomendaciones, o medidas que buscan garantizar proceso de sustentabilidad y niveles adecuados de calidad ambiental.

El uso de esta herramienta está siendo postergada pese a que, además del marco legal que la orienta,  el MINEM cuenta con recursos comprometidos con el BID desde hace varios años, en el marco de un proyecto destinado a promover una nueva matriz energética sostenible.

En medio de carencias tan importantes que explican los problemas de gobernanza en el sector energético, es que surgen proyectos de ley como el que estamos comentando. Sus autores justifican la reducción de estándares mínimos ambientales para facilitar una inversión que, según advierten, nos salvará de escenarios futuros de desabastecimiento energético. Cuando en realidad, como sostiene el exMinistro Carlos Herrera Descalzi, el proyecto de ley “podría ser uno de los tantos casos en los que los asuntos particulares ocasionan que se modifiquen las leyes. El proyecto de ley es absurdo porque se estaría concediendo un derecho para algo que probablemente  no es viable. El tema de un EIA es necesario para conocer si es que una obra de magnitud produce daños aceptables o tolerables para la población” (La República 7-11-2010).  De otro lado, en el editorial  de El Comercio del 07-11-2010, se destaca que “Las explicaciones de los voceros del Ministerio de Energía y Minas no convencen: señalan que el EIA será exigido al inicio de la construcción del proyecto y no antes. Esto, probablemente, en el afán de atraer inversiones, pero no es dable que se generen externalidades, pasivos ambientales y daños, propios de este tipo de proyectos, que finalmente afectarán al conjunto del país”.

El Congreso de la República tiene la oportunidad no sólo de rechazar el proyecto de ley 4335-2010, sino de revisar el Acuerdo de suministro de energía del Perú al Brasil para incluir salvaguardas ambientales y sociales impostergables, así como para asegurar la soberanía peruana sobre nuestros recursos naturales. El artículo 56° de la Constitución así lo prescribe, cuando establece que “Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República (…) cuando los tratados (…) exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución”. Si el Congreso de la República cumple con este mandato constitucional se lo agradecerán los niños y jóvenes de hoy, quienes podrán aprovechar para sus necesidades las fuentes de energía que el Perú posee.

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[1]Ver el proyecto de ley en http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2010/energia.htm Y el cuadro comparativo en http://www.actualidadambiental.pe/?p=7697 .

[2]Mediante Resolución Directoral 046-2010-EM/DGE del 03 de setiembre del 2010, se aprobó el contenido mínimo de un Estudio de Factibilidad aplicable a los derechos eléctricos. Ver http://www.gacetajuridica.com.pe/servicios/normaspdf_2010/Setiembre/03-09-2010.pdf .

[3]Consejo Nacional del Ambiente, CONAM. “Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”. Lima, 1999, p. 121.

[4] Secretaría del Convenio de Biodiversidad. “La Diversidad Biológica en las evaluaciones de impacto”.2006, p. 49

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Fotografía Thomas Müller / SPDA