Escribe Carol Mora / Programa de Política y Gestión Ambiental

@CarolMora86

La semana pasada, CONVOCA y La República publicaron el artículo “Los S/. 30 millones que no cobró el gobierno en multas mineras”, presentando un análisis de los impactos del artículo 19° de la Ley 30230, denominada “paquetazo ambiental”, el cual hizo que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) reemplazara la sanción económica como primera opción ante infracciones, por medidas correctivas ante las faltas ya consumadas. El organismo fiscalizador respondió indicando que su institucionalidad no fue debilitada por dicha norma.

En este artículo presentamos un breve análisis sobre este tema a través de cinco preguntas:

1. ¿Qué regula el cuestionado artículo 19º de la Ley 30230?

Con el artículo 19º de la Ley 30230 se estableció que OEFA, en caso declare la existencia de una infracción, deberá recurrir primero al dictado de medidas correctivas. Si estas medidas se incumplen entonces se procedería a la sanción. Ahora bien, el “paquetazo ambiental” también estableció que las sanciones que puede aplicar excepcionalmente la entidad, solamente pueden ser hasta el 50% de la multa máxima que correspondería imponer normalmente.

Solo en tres casos el OEFA puede imponer sanciones superiores al 50% de las multas previstas:

• Si se demuestra que las infracciones son calificadas muy graves porque se ha acreditado que se ha generado un daño real a la vida o la salud de las personas.
• Si se tratara de una actividad que se realiza sin contar con el instrumento de gestión ambiental o en zonas prohibidas. Es decir una actividad ilegal.
• Si se reincide en la misma infracción dentro de los 6 meses anteriores a haber sido sancionado con resolución firme.

Hay que señalar que la Ley establece que esta es una medida temporal, por un periodo de 3 años, contados desde el 13 de julio del 2014. Así, se cambió de un régimen que buscaba castigar las infracciones declaradas como tales por otro que privilegia la corrección.

2. ¿Una medida correctiva es mejor o peor que una sanción administrativa?

La medida correctiva no es mejor ni peor que una sanción administrativa: es una medida complementaria y diferente. Mientras que la sanción busca castigar una conducta (omisión o acción) considerada ilícita en el ámbito administrativo (también hay conducta ilícitas en el ámbito penal), la medida correctiva busca resarcir o compensar, en términos ambientales, aquella consecuencia material que generó la infracción de algún privado: descontaminación de cuerpos de agua, rehabilitación de hábitats, reforestación o restitución de especies, etc. Por ejemplo, a la fecha, el OEFA ha ordenado en los procedimientos medidas correctivas tales como “implementar sistemas colectores de polvos a fin de evitar el levantamiento de los mismos”, “acreditar la eliminación de gases inflamables en el interior de los tanques de amalcenamiento de hidrocarburos”, “construcción de almacenes para contensión de residuos peligrosos”, “ adecuado tratamiento de efluentes en casos de harineras”, etc.

[Descarga en PDF: ¿Qué debe cambiar para que mejore la fiscalización ambiental en el Perú?]

La sanción existe porque se intenta disuadir y desincentivar las infracciones, evitar que estas sucedan. La medida correctiva en cambio no se dicta para sancionar ni castigar, sino para revertir un escenario donde está demostrado que un administrado ha generado daño o riesgo ambiental.

Esta reversión que se aspira con la medida correctiva no se consigue con la sanción porque esta última no asegura la disminución de los efectos nocivos al ambiente; por ello, estas medidas deben dictarse complementariamente. Su aplicación no debería ser excluyente porque su fin es distinto. Ambas medidas cumplen objetivos diferenciados en el aparato de la fiscalización ambiental. Estas medidas deben y pueden ser dictadas conjuntamente y no constituye ningún exceso con las empresas que ambas sean dictadas simultáneamente siempre que sean proporcionales a la gravedad de la infracción cometida.

3. ¿Qué efecto tienen estas medidas en el cuidado ambiental?

Una diferencia esencial entre la medida correctiva y la sanción administrativa que se ha venido confundiendo constantemente es la efectividad de una y otra medida; es decir, la capacidad de producir efectos inmediatos.

Mientras que la sanción queda suspendida si el privado la impugna o la cuestiona (como se ha visto en varios casos), la medida correctiva es de aplicación inmediata, no se suspende ni por la interposición ni por la concesión de un recurso de impugnación y tampoco si la sanción queda extinta. Es decir, debe ser cumplida dentro del plazo que otorga la autoridad y su prórroga es excepcional.

Por ello, cuando el OEFA señala que la medida correctiva es más eficiente para la protección ambiental y conservación de los recursos naturales, es parcialmente correcto. Hay que aclarar que la medida correctiva supone que la conducta infractora ya se ha cometido, es decir, que ya se “hizo algo malo” y eso hay que “corregirlo”.

Pero corregir algo que ya se cometió, no es ni debe ser el fin último del régimen del OEFA ni de ningún fiscalizador como OSINFOR, ANA, SERNANP, etc. La finalidad debe ser siempre crear los factores y candados necesarios para que incumplir siempre sea más costoso en términos económicos, de tiempo, de imagen, que cumplir lo que la ley manda. Es decir, evitar desde el inicio que se genere un daño al ambiente. Por ello, al haberse dejado como residual o excepcional la aplicación de sanciones con el artículo 19º de la Ley 30230, sí hemos debilitado el aparato de la fiscalización ambiental. La remediación, en muchos casos, podrá ser un camino más rápido y tal vez más barato que cumplir las normas ambientales; y en estos casos, podríamos generar un incentivo perverso para no cumplir estas normas.

4. Entonces, ¿qué busca generar la Ley 30230?

Según los defensores de la Ley 30230, con el artículo 19º se cambiaba de un enfoque preventivo a un enfoque correctivo de la fiscalización ambiental. Sin embargo, hay que resaltar que las medidas correctivas ya existían antes de esta ley. Las medidas correctivas son medidas inherentes a la potestad sancionadora que ejercen algunas entidades del Estado, pues no tiene sentido que puedas hacer los más gravoso que es sancionar sin poder ordenar la corrección del daño.

Dictar una medida correctiva o una sanción no es una decisión optativa, no es que se tenga que elegir entre una u otra. Con la 30230 no se crearon las medidas correctivas, simplemente se las priorizó, postergando la aplicación de las medidas sancionadoras. Bien pudo también OEFA simplemente empezar a usar con más frecuencia la potestad de dictar medidas correctivas, sin necesidad de modificar el marco legal.

5. Finalmente, ¿el problema es haber dejado de recaudar los supuestos S/. 30 millones?

No, el problema que revela esa supuesta cifra, basada en posibles topes máximos aplicables, no es el dinero que deja de percibir el Estado peruano por las multas impuestas a los privados, ya que el sistema debe buscar mas bien la legalidad en la que deben desenvolverse las industrias extractivas.

El sistema de fiscalización ambiental debe buscar la prevención de la infracción y no el recaudo económico: OEFA no es SUNAT. El punto medio es eliminar la impunidad pero sin caer en el exceso de represión económica. La razonabilidad y proporcionalidad se convierten así en un elemento trascendental.

Entonces, el problema de fondo radica en que el beneficio ilícito que están logrando conseguir las empresas al incumplir con la normativa ambiental termine repercutiendo en mayores infracciones en el futuro.

Que no nos quite el sueño el bajo recaudo económico, OEFA debe contar con recursos suficientes y directos para asegurar su institucionalidad, como el aporte por regulación, de modo que no dependa financieramente del cobro de multas. Ojalá este régimen de excepción termine pronto (quedan dos años) y no se extienda ya que genera una distorsión. Lo que debemos evitar es que la corrección se vuelva la regla y la prevención quede en el olvido.