Escribe Nino Bariola / Investigador – Sociedad Peruana de Derecho Ambiental

Luego de haber sido observada por el Poder Ejecutivo, la ley de consulta previa –que regula el derecho de consulta de los pueblos indígenas según el Convenio 169 de la OIT–, ha vuelto a las manos de los congresistas de las comisiones de Constitución y Reglamento (CCR), y de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología (CPAAAE).[i] Los miembros de estas comisiones tienen ahora que dar el siguiente paso: decidir si cabe allanar la ley en concordancia con todo lo sugerido por el Ejecutivo o si, más bien, es menester insistir en que la totalidad o algunas de las propuestas no sean estimadas en la norma. Ese escenario hace que sea fundamental escrudiñar minuciosamente en el contenido de aquellas observaciones, pues solo así será posible determinar si las modificaciones sugeridas pueden llevarnos a buen puerto o si, por el contrario, pueden poner en riesgo lo ganado hasta el momento. Este ejercicio, por supuesto, puede realizarse desde diversos frentes, y acapararlos todos rebasa por mucho el objetivo de esta breve nota. Me remito aquí a comentar solo uno de los puntos observados a la luz de lo que establece el Convenio 169 de la OIT. Mi pretensión con ello es sostener que, en caso se opte por el allanamiento total de la ley de consulta, esta devendría inconstitucional.

El Ejecutivo señala, en su tercera observación, que el Convenio 169 en su “artículo 6 establece que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados […] cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” y que “no prevé la obligación de consulta respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional”. La ley en cuestión, en cambio, sí exigiría consulta en estos casos, por lo que estaría ampliando “innecesaria e inconvenientemente los alcances del Convenio”. Varios funcionarios y empresarios han saludado la lógica de este argumento y han abrazado por ello la idea de que es necesario modificar la ley en ese punto.

Sin embargo, al parecer, ni ellos ni el propio Ejecutivo se han detenido a leer el Tratado en su totalidad, pues este, en su artículo 7 –es decir, el inmediatamente siguiente al que citan–, dictamina que

“los pueblos [indígenas] interesados deben contar con el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

Si acaso cupiera alguna duda respecto del carácter fundamental de la consulta para la participación de los pueblos en las decisiones que involucren su desarrollo, basta remarcar que, en una guía del Convenio, la OIT indica que “El establecimiento de mecanismos de consulta es fundamental para garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de decisiones”.[ii] Además, la Comisión de Expertos de la OIT[iii] ha subrayado “la importancia que tiene garantizar el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir sus prioridades de desarrollo a través de consultas significativas y eficaces, y la participación de esos pueblos en todas las etapas del proceso de desarrollo, especialmente cuando se debaten y deciden los modelos y prioridades de desarrollo”.[iv]

Por su parte, la ley de consulta aprobada –al decir que corresponde consultar no solo sobre “medidas legislativas o administrativas que afecten directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas”, sino también “respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos”– no extiende el rango de alcance del Convenio 169. Como se puede apreciar, su formulación, más bien, se encuentra acorde con lo establecido en ese tratado. Así, la observación del Ejecutivo es inconsistente y está fuera de lugar, pues, como hemos visto, está basada en una lectura parcial e incompleta del Convenio.

Ahora bien, es necesario recordar que el 169, en su calidad de tratado internacional sobre derechos humanos, ostenta rango constitucional. Por esa razón, contravenir lo dispuesto en él equivale a socavar la Constitución. Ello hace que modificar la ley de consulta en el sentido indicado por el Ejecutivo la haga susceptible de ser declarada inconstitucional.

Según entiendo, la vía más rápida para que la norma de consulta se promulgue sería que los congresistas de la CCR y la CPAAAAE determinen su allanamiento total al conjunto de fundamentos de la observación del Ejecutivo. De ese modo, la ley no tendría que ser discutida y aprobada nuevamente en el Pleno del Congreso, sino que podría ser promulgada por el Presidente del Legislativo. Sin embargo, en virtud de que, como hemos visto, esto confrontaría la norma en cuestión con nuestro parámetro constitucional, la vía del allanamiento no debe ser considerada una opción plausible, y, por ello, la insistencia parcial o total sería el único camino a tomar en cuenta.

Es fundamental estimar, finalmente, que optar por la insistencia no debe implicar perder de vista la urgencia de contar con una ley de consulta. Esa razón debe animar a los congresistas a actuar con celeridad y apremio, sin que ello conlleve, por supuesto, la toma medidas que puedan alterar innecesariamente los ánimos y las esperanzas de los demás actores involucrados.

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[i] Estas dos comisiones fueron las que emitieron dictámenes de la ley de consulta previa para pueblos indígenas. Por su calidad de comisión principal, fue el de la CCR aquel que se utilizó como texto base para la discusión sobre la norma en el Pleno congresal.

[ii] Organización Internacional del Trabajo (OIT). 2010. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio Núm. 169 de la OIT. Lima: OIT. En <http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—normes/documents/publication/wcms_113014.pdf>. Fecha de consulta 23/06/2010, p. 59.

[iii] La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT se encarga de evaluar las medidas tomadas por los gobiernos para aplicar los convenios. Este examen es articulado en informes que se encuentran en <http://www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/ApplyingandpromotingInternationalLabourStandards/CommitteeofExperts/lang–es/index.htm>.

[iv] Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional de Trabajo (OIT). 2009. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (98a reunión, 2008). En <http://www.ilo.org/global/What_we_do/Officialmeetings/ilc/ILCSessions/98thSession/ReportssubmittedtotheConference/lang–es/docName–WCMS_103488/index.htm>. Fecha de consulta: 23/06/2010, p. 731.

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Foto: Tomas Müller / SPDA