Foto: Andina

Escrito por:
Isabel Calle / Directora del Programa de Política y Gestión Ambiental de la SPDA / (@icallev)
Lenin Valencia / Investigador de la SPDA / (@lenincha)

La minería informal y minería ilegal han tenido un crecimiento significativo desde mediados de la década pasada. Esta situación ha generado una serie de impactos sociales, ambientales y económicos sobre el país que, desde el gobierno del Presidente Toledo, han tratado de ser abordados de distintas maneras. Con 15 años de vigencia, la Ley de Formalización de la pequeña minería y minería artesanal no ha podido regular de manera adecuada el crecimiento exponencial de esta actividad en todo el país, especialmente en la Amazonía peruana.

Recientemente el Poder Ejecutivo ha emitido una serie de decretos legislativos referidos a este tema, en el marco de las facultades legislativas otorgadas[1]. Aunque dichos decretos presentan avances en materia de simplificación administrativa para el procedimiento de formalización, las medidas propuestas no abordan aún con claridad y coherencia algunos de los problemas de fondo de esta realidad. La informalidad en minería no puede ser abordada solo desde un enfoque de simplificación administrativa que implique únicamente la facilitación en los trámites para que esa población reciba un “certificado de formalidad”. Este problema tiene raíces estructurales que deben ser abordadas de manera paralela a los esfuerzos de simplificación administrativa.

Considerando ello, desde la SPDA presentamos diez aspectos de los decretos legislativos aprobados por el Poder Ejecutivo, que requieren un mejor desarrollo para realmente formalizar la pequeña minería y combatir a la minería ilegal.

1. No se debe ampliar el proceso de formalización minera hasta contar con mayor información sobre la situación actual

El Decreto Legislativo 1293 redefine los criterios de minero informal e ilegal y genera una amnistía para los mineros que no se acogieron al anterior proceso de formalización iniciado el 2012. Para ello, crea un nuevo Registro Integral de Formalización (RIF). Esta medida, presentada sin mayor justificación técnica, y repitiendo esquemas usados desde el 2002, premia a aquellos mineros que ignoraron el proceso de formalización iniciado el 2012. El criterio para determinar la antigüedad de 5 años de operación a la que hace referencia el Decreto Legislativo 1293 (Articulo 4, inciso 4.3, numeral “a”) es ambiguo y abre las puertas para que se generen condiciones de corrupción al momento de definir la antigüedad del solicitante.

Sobre ello, consideramos que antes de tomar este tipo de decisiones se requiere contar con información confiable sobre la situación de la minería informal e ilegal que permita hacer una estimación razonable de la población potencial y objetivo de la política de formalización. Para ello, se hace necesario realizar un censo minero. Esta información es vital para transitar hacia una política de Estado sobre pequeña minería y es una tarea pendiente desde el 2011, cuando fue contemplada en el Plan Nacional de Formalización 2011-2016.

Asimismo, consideramos que este proceso de formalización minera debería priorizar a los mineros que se acogieron al proceso de formalización del 2012 (aproximadamente 70 mil expedientes) por un plazo adicional de 3 años; sin seguir ampliando este proceso a nuevos actores, hasta que no se tenga información más detallada del tema y donde es el propio Estado quien se encuentra en la responsabilidad de generarla.

2. Es necesario reconocer a los 40 mil mineros que ingresaron al proceso de formalización

No hay medidas diferenciadas para los mineros que avanzaron en proceso de formalización. Los decretos legislativos emitidos no desarrollan incentivos orientados específicamente a los aproximadamente 40 mil mineros que ya ingresaron al Registro de Saneamiento (aún vigente) aun cuando estos demostraron cumplir con parte importante de los requisitos de formalización exigidos por el Estado entre el periodo 2012 y 2016. Estos mineros representan al universo de mineros con mayores probabilidades de formalización y requerirían por tanto de una estrategia diferenciada que permita formalizarlos en condiciones adecuadas. Solo atender a esta población significaría un logro importante en términos de promoción de la formalidad.

3. Es necesario enfrentar el problema de manera multisectorial

Se han conformado tres grupos de trabajo intersectoriales orientados a resolver la superposición de derechos para el uso de recursos naturales, abordar la situación de las poblaciones vulnerables vinculadas a la pequeña minería y resolver el problema de la informalidad laboral dentro del sector. Si bien estos grupos de trabajo abordan problemas centrales de la minería informal, no continúan con la lógica de articularse a un espacio mayor de seguimiento interministerial que permita monitorear y advertir necesidades de articulación con otros ministerios, cuando el proceso de formalización lo requiriera, tal como ocurría hasta el 2016 con la Comisión Multisectorial de Seguimiento a la minería informal, presidida por la PCM. Hoy dicha comisión está desactivada, y los grupos no parecen representar un espacio que pueda reemplazarla de manera adecuada. Finalmente el espacio de toma de decisiones sigue fragmentado, retornando a prácticas de gestión que privilegian la intervención sectorial que, para el caso de la minería informal, han demostrado ser ineficaces.

4. El problema de superposición de derechos requiere una solución más integral

La superposición de derechos mineros con otro tipo de derechos ha sido uno de los principales cuellos de botella, enfrentado por el proceso de formalización anterior, sobre todo en el contexto amazónico. Si bien el Decreto Legislativo 1336 constituye un Grupo de Trabajo Multisectorial para abordar este problema, la norma establece como único criterio de resolución de superposiciones la prelación en el otorgamiento de las concesiones. Aun cuando el decreto establece de manera vaga un sistema de compensaciones, este no plantea medidas más integrales que permitan tomar una decisión no solo en base al interés de los privados, sino también del interés público.

Sobre ello, la SPDA ha propuesto el establecimiento de un procedimiento trilateral en donde la autoridad a cargo de resolver las controversias por superposición y/o incompatibilidad de derechos otorgados sea el Tribunal de Solución de Controversias Ambientales del Ministerio del Ambiente (Ministerio que ha sido relegado en la institucionalidad del tema de minería informal). En contraste con lo propuesto en el DL 1336, dicho Tribunal tomaría la prelación como uno de los criterios de solución a situaciones de superposición, sin renunciar a otros criterios relevantes, como la cautela del interés público y un eficiente sistema de compensaciones.

5. Es necesaria una mirada desde la prevención del conflicto

Los decretos emitidos no desarrollan medidas para prevenir conflictos por superposición de derechos, sobre todo en el contexto amazónico. Más allá de las propuestas para resolver conflictos ya existentes (Grupo de Trabajo Multisectorial por superposición de concesiones), no se establecen medidas para mejorar los criterios de otorgamiento de concesiones y de coordinación interinstitucional para evitar futuros casos de superposición de concesiones en el contexto amazónico. Tampoco se evidencian medidas que permitan evaluar las metas de formalización en función a la capacidad de carga de las cuencas donde dichas actividades tienen lugar. Con ello, se puede formalizar individualmente, pero se pierde de vista el impacto acumulativo que unidades formalizadas y por tanto legales, pueden ocasionar sobre un territorio.

En este sentido, consideramos que deben fortalecerse los procesos de gestión y ordenamiento territorial en aquellos departamentos de la Amazonía donde existe mayor presencia de minería informal y posibilidad de un desarrollo futuro de esta actividad.

6. Ampliar el plazo de las concesiones puede generar un incentivo para la especulación y una barrera para la formalización

Otro problema complicado para mejorar el proceso de formalización minera está dado por el “tráfico de concesiones”, que se origina en gran medida por la especulación respecto a concesiones mineras inactivas. Al amparo del marco normativo vigente, es posible mantener concesiones mineras con el solo propósito de obtener rentas libres de impuestos de pequeños mineros o mineros artesanales informales, “subarrendando” el espacio otorgado. Frente a este problema, la SPDA planteó la reducción del plazo de la concesión de 15 a 10 años. Sin embargo, en un cambio que puede ser entendido como un incentivo perverso, el Gobierno ha decidido (Decreto Legislativo 1320) ampliar el plazo máximo de estas concesiones inactivas de 20 a 30 años.

7. La decisión sobre el uso de maquinaria permitida debe reevaluarse y tener en cuenta criterios técnicos

El Decreto Legislativo 1336 introduce cambios en la definición de equipos prohibidos para la pequeña minería y artesanal, que promueve el ingreso de mineros con una capacidad de producción mayor a la de un minero artesanal, beneficiándose por tanto de las menores exigencias ambientales, tributarias de este subsector[2].

El contexto actual requiere de una discusión técnica que permita revaluar la pertinencia de los criterios de clasificación de la pequeña minería y minería artesanal, establecidos desde el 2002. Con ese marco normativo y posteriores modificaciones, hoy tenemos situaciones contradictorias de un régimen minero (artesanal) muy favorables en términos de hectáreas permitidas (hasta 1000 hectáreas, cuando en países como Brasil y Ghana, un pequeño minero puede acceder solo hasta 50 y 10 hectáreas respectivamente) y restrictivas en términos de tecnología permitida. Esta situación genera señales contradictorias desde el Estado; por un lado, limita las posibilidades de aquellos productores artesanales con posibilidades para pasar de una economía de subsistencia[3] a otra que les ayude a mejorar sus niveles de vida. Por otro lado, genera incentivos para que mineros de pequeña o mediana escala se acojan a un régimen con menores exigencias ambientales y tributarias.

Por ello es importante que el gobierno reevalúe las características tecnológicas, económicas y productivas de la pequeña minería y minería artesanal a fin de definir los mejores criterios que ayuden a identificar y diferenciar a un minero artesanal de uno pequeño o mediano.

8. No se debió reducir la participación del Ministerio del Ambiente

Los Decretos propuestos han reducido considerablemente la capacidad de intervención del Ministerio del Ambiente (Minam) en asuntos de formalización referidos a materia ambiental, a pesar de ser esta la entidad rectora en materia ambiental. Esto se expresa de manera clara en la renuncia del Minam, en favor del MEM, para regular el nuevo Instrumento de Gestión Ambiental y Fiscalización para la Formalización de Actividades de Pequeña Minería y Minería Artesanal (IGAFOM) creado por el Decreto Legislativo 1336.

9. Es indispensable incluir una estrategia de lucha contra la minería ilegal

Más allá de las modificaciones a lo que se entiende por minería ilegal, el gobierno ha reducido la capacidad de acción y coordinación intersectorial del Alto Comisionado para tratar el tema de la minería ilegal. No hay mayores anuncios que permitan vislumbrar una estrategia de intervención conjunta no solo para combatir, sino sobre todo para disuadir la expansión de la minería ilegal en el país. Las intervenciones en áreas naturales protegidas como Tambopata son importantes, pero el tema obviamente no se reduce a estos espacios y se requiere claridad en cuanto a la política de interdicciones por flagrancia en todo el territorio.

10. No se debe permitir la impunidad a los delitos de minería ilegal

Una de las principales preocupaciones de la nueva regulación está vinculada a la impunidad que genera el régimen de exención de responsabilidad penal para el caso de minería ilegal. En la Primera Disposición Final Transitoria del Decreto Legislativo 1351, supuestamente enfocado al fortalecimiento de la seguridad ciudadana, se establece que están exceptuados de ser sancionados por el delito de minería ilegal regulado en el Código Penal quienes se encuentren en los siguientes supuestos:

1. El sujeto de formalización minera que no logra la autorización final de inicio o reinicio de operaciones mineras por culpa inexcusable o negligente del funcionario a cargo del proceso de formalización.
2. El agente de los delitos de minería ilegal, que se inserte al Registro Integral de Formalización Minera, dentro del plazo establecido en el numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo 1293.

Esta exención no reconoce la subjetividad y ambigüedad de conceptos como “culpa inexcusable o negligencia” que puede ser fácilmente atribuible. Además la ampliación para inclusión en el RIF simplemente nos podría llevar a un escenario de  impunidad.

Asimismo, es importante tener en cuenta que, bajo el alcance del principio de retroactividad benigna aplicable en el derecho penal, puede ser de aplicación una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo con la condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo. De esta manera, dado que el Decreto Legislativo 1351 es por obvias razones más favorable, podrían quedar exceptuados de ser sancionados penalmente incluso aquellos sujetos que se encuentran siendo procesados o incluso los sentenciados en etapas de impugnación.

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[1] El gobierno ha emitido hasta el 07 de enero del 2017 los siguientes Decretos Legislativos: 1244, 1293, 1320, 1336 y 1351.

[2] El TUO de la Ley General de Minería establece dos tipos de producción minera de menor escala: artesanal y pequeña. La minería artesanal es definida como una de carácter predominantemente manual y con una capacidad de producción instalada de producción y/o beneficio no mayor de veinticinco (25) toneladas métricas por día, o de doscientos (200) metros cúbicos por día en el caso de yacimientos metálicos tipo placer (aluvial).

[3] Dichas posibilidades se hacen tangibles en un contexto internacional de precios favorables de metales preciosos (sobre todo oro), que genera un grado de rentabilidad, impensable para las décadas del 80 o 90.